Номер провадження № 11/785/1004/13

Головуючий у першій інстанції Борщов І.А.

Доповідач Джулай О. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Джулая О.Б.

суддів Кадегроб А.І., Слободяника І.К.

за участю

прокурора Романець Ю.В.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 захисника ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси, від 18 березня 2013 року, стосовно ОСОБА_2 і ОСОБА_3,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Тирасполь Молдавської ССР, гагауз, громадянин України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, знаходиться в фактичних шлюбних відношення з ОСОБА_7, з якою спільно виховує малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше на території України не судимий,

Засуджений за

- ч.2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12, ч. 2 ст. 115 КК України - позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна;

- ч. 1 ст. 263 КК України - позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати в сумі 15064 грн. 24 коп. за проведення судових експертиз.

Крім того, стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 60000 грн. та моральну шкоду в сумі 150000 грн..

Крім того, стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 450000 грн..

Під вартою знаходиться з 30 січня 2011 року.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець с. Коси Котовського р-ну Одеської області, громадянин України, українець, з середньо-технічною освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей 1995 та 2002 років народження, тимчасове проживаючий за адресою: АДРЕСА_3, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимий,

ОСОБА_3 виправданий судом першої інстанції за ч.5 ст.27, п.п. 11, 12 ст.115 ч.2 а також за ч.1 ст. 263 КК України (за епізодом незаконного придбання, зберігання, носіння та збуту вогнепальної зброї та бойових припасів ОСОБА_2) за недоведеністю його участі у вчиненні зазначених злочинів.

ОСОБА_3 засуджений за

- ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

- ч. 2 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати в сумі 14317 грн. 68 коп. за проведення судових експертиз.

Під вартою знаходиться з 24 грудня 2010 року.

ОСОБА_2 засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_2 вступив в злочинну змову з невстановленими особами, спрямовану на скоєння вбивства громадянина ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_7, ОСОБА_2, озброєний незаконно придбаним пістолетом Макарова, зарядженим незаконно придбаними бойовими патронами, приблизно о 10.30 годин, у дворі дома АДРЕСА_5, реалізуючи умисел на вчинення замовного вбивства, підійшов до ОСОБА_9 та вистрелив в нього вісім разів з пістолету, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження, від яких той помер на місті.

Оскарженим вироком ОСОБА_3 виправданий в пособництві ОСОБА_2 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 на замовлення, за попередньою змовою групою осіб.

Цим же вироком ОСОБА_3 засуджений за те, що він в невстановленому місті у невстановленої особи незаконно придбав пістолет Макарова, вісім патронів, калібру 9 мм, до нього, які незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_3 засуджений за те, що в невстановленому місті у невстановленої особи незаконно придбав п'ять патронів, калібру 9 мм, які незаконно зберігав за місцем свого проживання.

Також ОСОБА_3. засуджений за незаконне носіння холодної зброї - складного мисливського ножа подвійного спеціального призначення.

Крім того, ОСОБА_3, засуджений за те, що незаконно придбав, на базарі «Привоз» в м.Одесі, у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, в 2-х пакетах 0,78 гр, та 10,78 гр. відповідно, який незаконно перевіз за місцем свого проживання, і незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Прокурор в апеляції стверджує що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_3 є необґрунтованим, оскільки вина ОСОБА_3, на думку прокурора, підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи.

Крім того, прокурор вважає покарання, призначене ОСОБА_2 і ОСОБА_3 судом першої інстанції, не відповідає тяжкості скоєних ними злочинів, через його надмірну м'якість, і вважає необхідним призначити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 більш суворе покарання.

На підставі викладеного, прокурор просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляції, стверджує, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_3 в пособництві ОСОБА_2 у вбивстві ОСОБА_9, а покарання, призначене судом першої інстанції засудженим, є надмірно м'яким і не відповідає тяжкості скоєного злочину, в зв'язку з чим просить скасувати вирок суду, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вбивстві ОСОБА_9 і призначити їм довічне позбавлення волі.

Крім того, потерпіла ОСОБА_6 просить стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_6, на відшкодування моральної шкоди - 800 000 грн., а також на відшкодування матеріальної шкоди - 60 000 грн.; а на користь потерпілої ОСОБА_8, на відшкодування моральної шкоди - 950000 грн..

Обвинувачений ОСОБА_2 і захисник ОСОБА_4 в апеляціях стверджують, що вирок суду є необґрунтованим, оскільки, на їхню думку, обставини вчинення ОСОБА_2 злочинів, викладені у вироку суду, не відповідають фактичним обставинам, наводить відповідні доводи і просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування.

На підставі вищевикладеного, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, та заперечував проти задоволення апеляцій ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4, які підтримали доводи своїх апеляцій та заперечували проти задоволення апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_6, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з таких підстав.

Що стосується вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_2, та доводів його апеляції і апеляції захисника ОСОБА_4, щодо непричетності ОСОБА_2 до вбивства ОСОБА_9, апеляційний суд приходить до наступного.

Факт умисного вбивства ОСОБА_9 встановлений судом першої інстанції і не оспорюється в апеляціях.

Щодо вчинення цього злочину саме ОСОБА_2, апеляційний суд приймає до уваги наступні докази, досліджені під час судового розгляду судом першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 в ході досудового слідства повністю визнав себе винним, виклавши в явці з повинною обставини вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_9, вчиненого на замовлення за винагороду. (т. 9 а.с. 130-134).

При проведенні відтворення обстановки і обставин події, а також інших слідчих дій, за участю ОСОБА_2, він також визнавав себе винним.

Між тим, в ході судового розгляду, ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, від явки з повинною та інших слідчих дій відмовився, пояснивши при цьому, що оговорив себе під фізичним та психологічним тиском.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано і на законних підставах визнав зазначені докази такими, що не можуть бути взяті до уваги при вирішені питання щодо винуватості ОСОБА_2

Між тим, в судовому засіданні були перевірені інші докази, які викривають ОСОБА_2 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 і в повному обсягу доводять його вину.

Так, зокрема, свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які в момент вбивства знаходились безпосередньо поруч зі ОСОБА_9 і були очевидцями злочину, в судовому засіданні викрили ОСОБА_2, як виконавця вбивства ОСОБА_9

В ході досудового розслідування вказані свідки упізнали ОСОБА_2 як особу, яка стріляла в ОСОБА_9 (т. 9, а.с. 9-13, 14-18, 258-265).

Показання вказаних свідків об'єктивно підтверджуються іншими доказами.

Зокрема, в ході огляду місця події (а.с.13-50) був вилучений капелюх (бейсболка), в якому, згідно з висновками експертизі, виявлений індивідуальний запах ОСОБА_2

Викладені обставини, на думку апеляційного суду, спростовують твердження апеляцій ОСОБА_2 і його захисника, стосовно непричетності ОСОБА_2 до вбивства ОСОБА_9, і підтверджують обґрунтованість висновків суду першої інстанції, про доведеність вини ОСОБА_2 в умисному вбивстві ОСОБА_9

Враховуючи конкретні обставини вчинення вбивства ОСОБА_9, зокрема підготовку до вбивства, з відслідковуванням шляхів відходу, залученням інших осіб для втечі з місця злочину, знаряддя вбивства - пістолет, значну кількість пострілів і, відповідно, значну кількість вогнепальних поранень, зухвалість дій ОСОБА_2 - вбивство посеред дня у дворі багатоповерхового будинку, фактично на очах в присутніх, а також відсутність іншого мотиву, окрім корисливого, апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_2, щодо вбивства ОСОБА_9, суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував за ст.ст. 27 ч.2, 115 ч.2 п.п.6, 11, 12 КК України, як виконавця умисного вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів, на замовлення, групою осіб.

Що стосується засудження ОСОБА_2 за ст.263 ч.1 КК України, в цій частині засудження вина ОСОБА_2 також в повному обсязі встановлена судом на підставі доказів, досліджених в судовому засіданні.

Так, зокрема при огляді місця події (а.с.13-50) були виявлені та вилучені 8 гільз, калібру 9 мм, та 3 пулі від них, які, у відповідності з висновками експертизи є складними частинами патронів калібру 9х18 ПМ, які відстріляні з одного екземпляру зброї - штатного для них пістолета конструкції Макарова, калібру - 9 мм.

Враховуючи вказані висновки, а також докази вчинення ОСОБА_2 вбивства ОСОБА_9, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку - збут вогнепальної зброї та боєприпасів, за відсутністю об'єктивних доказів, що безперечно доводили б вину ОСОБА_2 в цій частині обвинувачення.

Що стосується виправдання судом ОСОБА_3, в частині обвинувачення в пособництві ОСОБА_2 у вбивстві ОСОБА_9, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність беззаперечних доказів, щодо співучасті ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного злочину, в зв'язку з чим апеляції прокурора і потерпілої в цій частині не підлягають задоволенню.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачення ОСОБА_3 у співучасті у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_2 під час досудового розслідування, а також на доказах, які походять від них.

В ході судового розгляду ОСОБА_2 категорично відмовився від своїх показань стосовно обставин вчинення вказаного злочину, заявивши, що він обмовив ОСОБА_3 під тиском працівників правоохоронних органів.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість обґрунтування обвинувачення на підставі показань ОСОБА_2 на досудовому слідстві і доказів, що від них походять.

Інших доказів, які б безперечно доводили вину ОСОБА_3 в цій частині обвинувачення, органами слідства не здобуто, і судом не виявлено.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_3 у співучасті у вбивстві ОСОБА_9 за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Крім того, апеляційний суд враховує, що вилучений у ОСОБА_3 пістолет Макарова в центральній пулегільзотиці органів внутрішніх справ не значиться, і не був застосований при вбивстві ОСОБА_9

Також судом встановлено, що патрони та гільзи, вилучені за місцем проживання ОСОБА_3 та патрони та гільзи, вилучені за місцем вчинення злочину, не відносяться до однієї серії та партії.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку, щодо недоведеності вини ОСОБА_3 в незаконному придбанні, зберіганні, носінні та збуті вогнепальної зброї та боєприпасів, в частині обвинувачення в наданні ОСОБА_2 пістолета і патронів для здійснення вбивства ОСОБА_9, які були кваліфіковані органом слідства за ч. 1 ст.263 КК України.

Між тим, враховуючи ті обставини, що ОСОБА_3 був звинуваченій за ч.1 ст.263 КК України також за іншим епізодом, і це звинувачення знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд помилково виправдав ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК України за епізодом, що стосується вбивства ОСОБА_9, і одночасно засудив його за ч.1 ст.263 КК України, за іншим епізодом обвинувачення, тобто одночасно виправдав і засудив ОСОБА_3 за ст.263 ч.1 КК України.

За таких обставин суду належало не виправдовувати ОСОБА_3 за ст.263 ч.1 КК України за конкретним епізодом, а виключити з обвинувачення ОСОБА_3, за недоведеністю, епізод, що стосується вбивства ОСОБА_9, засудивши його за ст. 263 ч.1 КК України за другим епізодом.

В зв'язку з викладеними обставинами, вирок в частині виправдання ОСОБА_3 за ст.263 ч.1 КК України підлягає скасуванню, з виключенням з резолютивної частини вироку вказівки суду про виправдання ОСОБА_3 за ст.263 ч.1 КК України, а також з доповненням мотивувальної частини вироку вказівкою про виключення з обвинувачення ОСОБА_3 епізоду, кваліфікованого за ст.263 ч.1 КК України, за обставинами надання ним ОСОБА_2 вогнепальної зброї і боєприпасів для вчинення вбивства ОСОБА_9

Що стосується доводів апеляції потерпілої щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, врахувуючи тяжкість вчинених ними злочинів, особу засуджених, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також обставини, які пом'якшують покарання.

На підставі вищевказаного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при значене ОСОБА_2 та ОСОБА_3, покарання, в повній мірі відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та особі засуджених, в зв'язку з чим, не вбачає підстав для призначення їм більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,

ухвалила:

Апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 захисника ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси, від 18 березня 2013 року, у відношенні ОСОБА_3, та ОСОБА_2 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, в частині засудження ОСОБА_2 за ст.263 ч.1 КК України, кваліфікуючу ознаку збут вогнестрільної зброї і боєприпасів.

Виключити з резолютивної частини вироку, стовоно ОСОБА_3, вказівку суду про виправдання ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК України (за епізодом незаконного придбання, зберігання, носіння та збуту вогнепальної зброї та бойових припасів ОСОБА_2), доповнивши мотивувальну частину вироку стосовно ОСОБА_3 вказівкою про виключення з обвинувачення ОСОБА_3 епізоду обвинувачення в незаконному придбанні, зберіганні, носінні та збуті вогнепальної зброї та бойових припасів ОСОБА_2

В решті вирок Київського районного суду м. Одеси, від 18 березня 2013 року, стосовно ОСОБА_3 і ОСОБА_2, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в Вищий Спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді апеляційного суду

Одеської області (підпис) О.Б. Джулай

(підпис) А.І. Кадегроб

(підпис) І.К. Слободяник

З оригіналом згідно.

Суддя апеляційного суду

Одеської області О.Б. Джулай

З Ззз оригіналом згідно.

Суддя Апеляційного суду

Одеської обла