Номер провадження № 11-кп/785/338/13
Головуючий у першій інстанції Драніков С.М.
Доповідач Кожем'якін О. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.11.2013 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - судді Кожем'якіна О.А.
суддів - Прібилова В.М., Олініченко В.В.
при секретарях - Задерей О.О., Головченко Ю.Л.
за участю прокурорів - Гоцелюк-Борисюк А.В., Луніної Ю.М.
обвинуваченого - ОСОБА_2
захисника - ОСОБА_3
потерпілого - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2013 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Одеси, громадянин України, освіта середня, не працюючий, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 21.02.2002 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 187 ч.2, 69 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 12.10.2004 року Біляївським районним судом Одеської області за ст. 187 ч.2 із застосуванням ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд до набрання вироком законної сили - змінений на тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислюється з 11 квітня 2013 року, зараховано в строк відбування покарання, його знаходження під вартою з 20.10.2012 по 23.10.2012 р.р.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_2 засуджений за те, що 19.10.2012 року близько 23:00 годині, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння на площі Партизан поблизу магазину «Лаванда» в с. Нерубайське Біляївського району Одеської області в ході сварки з ОСОБА_4, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно, на грунті неприязних стосунків, що виникли раптово, наніс потерпілому один удар ножем, який мав при собі, область грудної клітини з правого боку, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, проникаючого в плевральну область, забиття правої легені, які згідно висновку експерта № 433 від 03.12.2012 року являються небезпечними для життя в момент заподіяння та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вищезазначений вирок Біляївського районного суду від 11.04.2013 року та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії зі ст. 121 ч.1 на ст. 124 КК України (перевищення меж необхідної оборони) та призначити більш м'яке покарання, або матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в Біляївський районний суд в іншому складі суду посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_4 та його друзі у кількості семи чоловік, які проходять по вказаній справі у якості свідків, били його та були ініціаторами вказаної бійки, у зв'язку з чим, йому прийшлося оборонятися. Крім того вказує, що під час досудового розслідування йому було відмовлено у послугах адвоката, робітники міліції ввели його в оману.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_2 просить змінити вирок суду, призначивши покарання у вигляді обмеження волі на строк до двох років, зарахувавши строк відбуття покарання з 11.04.2013 року, в тому числі строк знаходження під вартою у Слідчому ізоляторі м. Одеси з 20.10.2012 по 23.10.2013 року у співвідношенні один день позбавлення волі як два дні обмеження волі відповідно до ст. 72 КК України та врахувати в якості пом'якшуючих обставин: щире каяття, прохання вибачення у потерпілого, наявність фактів самооборони та отримання травм від потерпілого, наявність на утриманні батька-інваліда. Також вказує, що його дії кваліфіковані як умисне тяжке тілесне ушкодження, проте його дії слід кваліфікувати як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, за яке передбачено менш суворе покарання: громадські роботи на строк від ста п'ятдесяти до двохсот сорока годин або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримав доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та просив вирок суду залишити без змін, оскільки вважав його законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України судом першої інстанції встановлена показами потерпілого ОСОБА_4, який показав, що 19.10.2012 року, у вечорі на площі в селі Нерубайське, під час з'ясування відносин, ОСОБА_2 наніс йому удар ножем в область грудної клітини. Ні він, ні його друзі ОСОБА_2 до нанесення ударів ножем - не били.
Вина ОСОБА_2 також підтверджується показами свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які показали, що під час конфлікту ОСОБА_4 відштовхнув ОСОБА_2, після чого останній наніс ОСОБА_4 удар ножем в грудну клітину.
Показами свідка ОСОБА_7 про те, що 19.10.2012 року, після конфлікту, потерпілий ОСОБА_4 сказав, що ОСОБА_2 його підрізав.
Суд у вироку в якості доказів провини ОСОБА_2 послався на покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які вони давали в ході досудового слідства, оголосивши їх в судовому засіданні.
Судова колегія вважає, що згідно чинного КПК України, суд не мав права посилатися у вироку на покази свідків, які не були допитані в судовому засіданні.
Тому посилання суду у вироку на покази цих свідків, як на доказ вини ОСОБА_2, апеляційним судом визнається неприпустимим.
Винність ОСОБА_2 у скоєнні злочину підтверджується також показами свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9, які були допитані в апеляційному суді.
Свідок ОСОБА_10 показав, що 19.10.2012 року, в ході розмови на підвищених тонах ОСОБА_4 товкнув ОСОБА_2, у відповідь останній наніс удар ножем ОСОБА_4 в область грудної клітини, ОСОБА_2 до початку конфлікту нікого не бив.
Свідок ОСОБА_9 пояснила, що 19.10.2012 року зустріла ОСОБА_2 пізно ввечері, ОСОБА_2 їй розказав, що підрізав людину. В цей час під'їхала автомашина та з неї вийшло троє осіб, які побили ОСОБА_2
Крім того, винність ОСОБА_2 підтверджується висновком судово-медичної експертизи згідно якої, ОСОБА_4 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини, які відносяться по критерію до тяжких тілесних ушкоджень.
Судова колегія приходить до висновку про те, що винність ОСОБА_2 в нанесенні навмисних тяжких тілесних ушкоджень доведена повністю. Його дії правильно кваліфіковані за ст. 121 ч.1 КК України.
При визначені міри покарання суд врахував суспільну небезпеку вчиненого, що ОСОБА_2 скоїв злочин в стані алкогольного сп'яніння, раніше ОСОБА_2 був засуджений, судимість не погашена, та призначив покарання відповідно до вимоги ст. 65 КК України.
Доводи ОСОБА_2 та його захисника про те, що ОСОБА_2 діяв в порядку самозахисту не знайшли свого підтвердження ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції.
Жоден з допитаних свідків в суді першої інстанції та в апеляційному суді не підтвердив того, що на ОСОБА_2 був скоєний напад групою осіб та в процесі його побиття він був змушений оборонятися та нанести удар ножем потерпілому ОСОБА_4
Як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції було встановлено, що під час конфлікту ОСОБА_4 товкнув ОСОБА_2, після чого останній наніс потерпілому удар ножем у грудну клітину.
Ніякого нападу на ОСОБА_2 та його побиття не було.
Твердження ОСОБА_2 в доповненні до своєї апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_9 підтвердила факт побиття ОСОБА_2 потерпілим ОСОБА_4, не відповідає дійсності, оскільки ці твердження ОСОБА_2 були спростовані допитом в апеляційній інстанції свідка ОСОБА_9, яка не стверджувала, що саме потерпілий побив ОСОБА_2, а по-друге ОСОБА_2 побили як пояснила свідок, після того, як він розповів їй, що він підрізав людину.
Судова колегія вважає, що посилання ОСОБА_2 на порушення його права на захист не знайшло свого підтвердження.
В ході досудового слідства та в суді першої інстанції йому роз'яснялося право на захист, однак він відмовився від захисника добровільно.
За його заявою, апеляційним судом йому був призначений адвокат, який представляв його інтереси в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2013 року відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити незмінним - тримання під вартою.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим у той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Головуючий О.А. Кожем'якін
Судді В.В. Олініченко
В.М. Прібилов
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області О.А. Кожем’якін