Справа № 209/2941/12
Провадження №11/772/850/2013
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Проць В.А.
Доповідач : Рибчинський В. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2013 року м. Вінниця
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Вінницької області у складі:
Головуючого - судді: Рибчинського В.П.
суддів: Ващук В.П., Бурденюка С.І.
прокурора: Кузьміна С.М.
розглянута 13 листопада 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи першої інстанції Кузьмінського П.В., та апеляцію адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Козятинського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року, яким
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
українця, громадянина України,
з середньою освітою, не працюючого,
не одруженого, раніше не судимого
Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого статею 309 ч. 2, ст. 310 ч. 2, ст. 307 ч. 2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Як вбачається з вироку суду 10.06.2013 року підсудний ОСОБА_4 в кінці зими (точної дати судом та слідством не встановлено) 2012 року, на спадковій присадибній земельній ділянці, яка належала його померлому батькові та розташована в АДРЕСА_2 та на земельній ділянці, неподалік колгоспного садка с. Журбинці Козятинського району Вінницької області посіяв насіння рослин конопель з метою виростити рослини конопель. В подальшому, коли рослини конопель зійшли, підсудний ОСОБА_4 став їх вирощувати, з метою належного їх росту, дозрівання та з метою збуту і особистого вживання.
06 липня 2012 року підсудний ОСОБА_4, знаходячись в стані алкогольного спяніння , в м. Козятині Вінницької області, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_5, незаконно збув (безоплатно передав) останньому листя коноплі за те, що той підвіз його на машині в місто.
В подальшому, ОСОБА_5 коноплю, яку йому дав підсудний ОСОБА_4 скурив за допомогою саморобного пристрою для куріння наркотиків - «бульбулятора», який виготовив з деформованої полімерної пляшки, ємкістю 0,5 л з-під газованої води «Караван», який було виявлено та вилучено 24.07.2012 року працівниками міліції, біля території складів ПЧ-7 ДТГО «Південно - Західна залізниця» по вул. Вінниченка в м. Козятині Вінницької області.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 763 від 27.07.2012 року, нашарування речовини коричневого кольору, яке знаходиться на поверхні вищевказаної полімерної пляшки, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою - 0,014 грам у перерахунку на суху речовину.
08 липня 2012 року, біля 21 години, підсудний ОСОБА_4 в м. Козятині Вінницької області по вул. Леніна між магазином «Фонтан» та дитячим садком зустрівся з громадянином ОСОБА_6. Під час розмови у підсудного ОСОБА_4 з кишені випав паперовий згорток з коноплею. Це побачив ОСОБА_6 та попросив у останнього покурити коноплі. Підсудний ОСОБА_4 погодився і незаконно збув (безоплатно передав) ОСОБА_6 листя коноплі. В подальшому, ОСОБА_6 коноплю, яку йому дав ОСОБА_4 скурив за допомогою саморобного пристрою для куріння наркотиків - «бульбулятора», якого виготовив з двох деформованих полімерних пляшок, з-під газованої води, які було виявлено та вилучено 21.07.2012 року працівниками міліції.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 763 від 27.07.2012 року, нашарування речовини коричневого кольору, яке знаходиться на поверхні вищевказаних полімерних пляшок, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою - 0,024 грам у перерахунку на суху речовину.
Крім того, вранці 14 липня 2012 року, підсудний ОСОБА_4 маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів, в с. Журбинці Козятинського району Вінницької області, на земельній ділянці неподалік колгоспного садка, зірвав рослини конопель, які в подальшому перевіз до свого помешкання, що в АДРЕСА_1 та почав зберігати, для власних потреб, без мети збуту.
Цього ж дня, близько 12 години, підсудний ОСОБА_4 взяв вищевказаний наркотичний засіб і склав його в паперовий пакунок, який поклав собі за пояс шортів, в які він був одягнений та був затриманий працівниками міліції в м. Козятині Вінницької області по вул. Леніна. Під час поверхневого огляду його речей, за поясом шортів, було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилися окремі верхівкові частини рослин конопель у напівсухому стані, які згідно висновку судово - хімічної експертизи № 762 від 27.07.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою - 11, 27 грам у перерахунку на висушену речовину.
14 липня 2012 року на вищевказаній спадковій присадибній земельній ділянці ОСОБА_4 та на земельній ділянці, неподалік колгоспного садка с. Журбинці, Козятинського району, Вінницької області працівниками міліції було виявлено та вилучено, відповідно 15 та 85 рослин конопель, а всього 100 трав'янистих рослин зеленого кольору, які згідно висновку судово - хімічної експертизи № 764 від 27.07.2012 року, мають анатомо - морфологічні ознаки рослин роду коноплі, містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол та є рослинами роду коноплі, що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.
В своїй апеляції прокурор Кузьмінський П.В. не оспорюючи кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4, зазначає що вирок Козятинського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року в частині призначення покарання, призначеного судом є незаконним та необгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи засудженому покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочини, та попередження нових злочинів.
Вважає, що при призначенні засудженому ОСОБА_4 покарання суд не в повній мірі виконав вимоги названого закону.
Зокрема, призначаючи засудженому ОСОБА_4 майже мінімальне за санкцією ч.2 ст. 307 КК України покарання, суд не в повній мірі урахував те, що засудженого визнано винним у вчиненні злочинів, три із яких у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та що один із злочинів він вчинив з корисливих мотивів, а також ту обставину, що ще один він вчинив перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння.
Дані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність злочинів, оскільки засудженому було байдуже, що він своєю злочинною поведінкою, збуваючи наркотичний засіб сумнівної якості, ставить під загрозу життя та здоров'я інших осіб.
Крім того, судом під час постановлення вироку належним чином не враховано особу засудженого ОСОБА_4, який вчинив чотири злочини та один злочин перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння.
Отже, на судове рішення по справі в частині призначення покарання вплинули обставини, які не підтвердженні матеріалами справи та при призначенні покарання взагалі не врахована тяжкість вчинених злочинів та особу засудженого ОСОБА_4
Таким чином, прокурор просить вирок Козятинського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання за ст. 307 ч.2 КК України - девять років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 309 ч. 2 КК України - чотири роки позбавлення волі, за ст. 310 ч.2 КК України - п'ять років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України - остаточно визначити для відбування дев'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
В апеляції адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 зазначається, що вирок Козятинського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року підлягає зміні в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його жорсткості.
Факт затримання ОСОБА_4 працівниками Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області 14 липня 2012 року крім вказаних вище документів, підтвердив при допиті в судовому засіданні в якості свідка оперуповноважений СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_7, отже цей факт є незаперечним. Оскільки будь - якого адміністративного правопорушення ОСОБА_4 не вчиняв, вірогідно, що затриманий він був за підозрою у вчиненні злочину.
Відповідно до положень ст. 43-1 КПК України, підозрюваним визнається особа, затримана по підозрі у вчиненні злочину. Підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.
При затриманні ОСОБА_4 вказані вимоги дотримані не були, більше того, протокол його затримання взагалі не складався, положення ст. 63 Конституції України роз'яснені не були. На вказані обставини суд при винесенні оскаржуваного вироку уваги не звернув, юридичної оцінки не дав, що суперечить існуючій практиці Європейського суду з прав людини по аналогічним порушенням.
Суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_8, які відображені в протоколі судового засідання, про те, що при зважуванні наркотичної речовини, вилученої у ОСОБА_4 він присутнім не був, а протокол зважування підписав через місяць на прохання працівників міліції. За умови, що працівники міліції є зацікавленими особами і мали беззаперечний доступ до речовини, вилученої у ОСОБА_4, викликає великий сумнів, зазначена в протоколі зважування, вага наркотичних засобів, яка могла бути штучно збільшена з метою досягнення ваги, достатньої для кримінальної відповідальності.
Також під час допиту в судовому засідання свідок ОСОБА_5 пояснив, шо згорток з коноплею він особисто взяв з кармана шортів ОСОБА_4 без відома та згоди засудженого, а свідок ОСОБА_6 пояснив, що засуджений ніяких наркотичних засобів йому не збував, але суд з невідомих причин до уваги ці покази не прийняв, зазначивши в вироку, що вони є неправдивими, оскільки суперечать обставинам справи, проте яким саме, і в чому полягає ці суперечність, у вироку не зазначено, проте вирок за цим обвинуваченням повністю побудований на показах ОСОБА_5 та ОСОБА_6 які вони давали під час досудового слідства.
3 невідомих причин суд зазначив в оскаржуваному вироку як обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, не звернувши увагу на те, що перебування засудженого в такому стані нічим не підтверджене.
В свою чергу, суд безпідставно не врахував та не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_4 добровільно показав працівникам міліції посіяні ним рослини коноплі, хоча міг цього не робити, не дав належної оцінки правдивим та послідовним показам ОСОБА_4 по цим обставинам справи та безпідставно не розцінив його дії та поведінку як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та помилково не відніс ці обставини до пом'якшуючих.
При винесенні оскаржуваного вироку суд не прийняв до уваги та не врахував вищевикладених обставин, внаслідок чого, всупереч вимогам ст. 65 КК України, призначив ОСОБА_4 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, яке за своєї суворістю явно не відповідає ні обставинам справи, ні тяжкості вчиненого, ні особі засудженого.
Таким чином, адвокат ОСОБА_3 просить вирок Козятинського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року змінити та визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, по решті епізодів обвинувачення справу закрити у зв'язку з недоведеністю. У відповідності до ст. 65,66,69,75 КК України призначити ОСОБА_4 покарання, не пов'язане з реальним позбавленням волі.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4, який підтримав апеляцію адвоката, прокурора, який вважає, що вирок Козятинського міськрайонного підлягає скасуванню, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, приходить до висновку, що апеляція адвоката ОСОБА_3 та прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Посилання адвоката ОСОБА_3 на те, що суд залишив поза увагою та не дав належної оцінки показам свідка ОСОБА_8, а саме те, що він не був присутнім при зважуванні наркотичних речовин не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до протоколу судового засідання свідок ОСОБА_8 не пояснював, що він не був присутнім при зважуванні, а пояснив, що протокол зважування підписав через місяць. Крім того, під час зважування був присутнім також понятий ОСОБА_9.
Також адвокат як на підставу недоведеності вини засудженого посилається на покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які вони дали під час судового розгляду справи, а саме те, що засуджений їм наркотичних засобів не збував.
Однак судом вірно дані покази не взяті до уваги, оскільки на досудовому слідстві свідки дали покази про те, що ОСОБА_4 збув їм наркотичні засоби, а також і сам засуджений ОСОБА_4 в судовому засіданні показав, що він збував наркотичні засоби ОСОБА_5 та ОСОБА_6.
В той же час суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставину, що обтяжує покарання, а саме, вчинення злочину особою в стані алкогольного сп'яніння, оскільки вона не підтвержується матеріалами справи.
Також суд першої інстанції неправомірно призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки відповідно до Висновків Верховного Суду України, викладених у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення, конфіскація майна не може бути застосована як додаткове покарання, якщо злочин вчинено не з корисливих мотивів, навіть якщо у санкції статті КК України таке покарання є обов'язковим. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 скоїв злочин, який не містить корисливих мотивів, оскільки засуджений збував наркотичні засоби безкоштовно, тобто не мав на меті отримання прибутку.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду стосовно ОСОБА_4 необхідно змінити. В мотивувальній частині вироку виключати посилання на таку обтяжуючу покарання обставину, як скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння, а в результативній частині вироку - посилання на конфіскацію належного ОСОБА_4 майна.
Разом з тим, суд з додерженням вимог ст. 65 КК України, призначив засудженному покарання у межах санкцій статтей КК України, що передбачають відповідальність за скоєні злочини, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та призначив покарання, яке буде достатнім для його виправлення та перевиховання.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду від 10 червня 2013 року змінити.
В мотивувальній частині вироку виключити посилання на обтяжуючу покарання обставину скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння, а в результативній частині - на конфіскацію належного ОСОБА_4 майна.
В решті вирок залишити без змін.
Судді:
З оригіналом вірно: