АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11/796/1769/2013 Головуючий в І інстанції - Підпалий В.В.
Категорія - ч.2 ст.121 ч.1 ст 186 КК України Доповідач -Фрич Т.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Фрич Т.В.,
суддів - Сітайло О.М., Рибака І.О.,
при секретарі- Довголенко І.В.,
за участю прокурорів - Святенко Д.О., Зінченко О.Г.,
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
засуджених - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
законного представника засудженого- ОСОБА_20,
законного представника потерпілого - ОСОБА_8,
представника потерпілого- адвоката ОСОБА_9,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями представника потерпілого ОСОБА_10- адвоката ОСОБА_9 та засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 серпня 2013 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 серпня 2013 року
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.104 КК України звільнено засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Згідно ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_5 обов'язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
В строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5, зараховано термін його затримання починаючи з 25.01.2012 року по 27.01.2012 року, відповідно до вимог ст. 72 КК України.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5, до набрання вироком законної сили, залишено без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді - 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6, рахувати починаючи з 27.01.2012 року, відповідно до вимог ст. 72 КК України.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6, до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою у Київському СІЗО УДПтС України в м. Києві та Київській області.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч.1 ст. 186 КК Українита призначено йому покарання:
- за ст. 121 ч. 2 КК України - 8 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ст. 186 ч. 1 КК України- 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом часткового складання покарань - у виді 9 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати починаючи з 30.01.2012 року, відповідно до вимог ст. 72 КК України.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_7, до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою у Київському СІЗО УДПтС України в м. Києві та Київській області.
Цивільний позов по справі задоволено частково.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо стягнення матеріальної і моральної шкоди.
Згідно вироку, 11.01.2012, приблизно о 19 год. 30 год. в приміщенні ресторану швидкого харчування «Пузата Хата», по вул. Хрещатик, 15 в м. Києві між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник конфлікт на грунті особистої неприязні один до одного. В цей час, ОСОБА_7, знаходячись біля станції метро «Хрещатик» по вул. Хрещатик в м.Києві, побачивши свого знайомого ОСОБА_6, який спілкувався з ОСОБА_10, з яким ОСОБА_7 мав неприязні стосунки, вирішив допомогти ОСОБА_6, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 Коли ОСОБА_10 почав бігти, то ОСОБА_7 із ОСОБА_6 разом із невстановленими органами досудового слідства особами почали переслідувати його. В цей час, ОСОБА_5, приблизно о 20 год. 11 хв. знаходячись біля ресторану швидкого харчування "Макдональдс", який розташований по вул. Хрещатик, 19 а в м. Києві, побачивши своїх знайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які переслідували ОСОБА_10 та маючи з останнім неприязливі стосунки, діючи групою осіб, вибіг навперейми останньому та з мотивів неприязні, умисно наніс ногою удар по його ногам, внаслідок чого ОСОБА_10 впав обличчям вниз на тротуарну плитку біля входу до ресторану швидкого харчування «МакДональдз», який розташований по вул. Хрещатик, 19-А в м. Києві. Після цього, ОСОБА_7, першим підбігши до ОСОБА_10, який продовжував лежати, наніс ногою удар по тулубу останнього. В цей час, підбіг ОСОБА_6, який наніс удар ногою в область голови ОСОБА_10 Після цього, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 з мотивів неприязні, умисно нанесли ногами ще близько трьох ударів кожен в область голови ОСОБА_10, чим спричинили йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у виді закритої черепно-мозкової травми: садна голови; перелом вилично-орбітального комплексу та скроневої кістки справа; епідуральна гематома у лобній області, яка супроводжувалась комою.
Крім того, ОСОБА_7 11.01.2012 року, приблизно о 20 год. 11 хв. знаходячись на вул. Хрещатик, 19-а, після нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10, помітив мобільний телефон в кишені останнього та вирішив ним заволодіти. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що за ним спостерігають перехожі, які знаходились на місці вчинення злочину, скориставшись безпорадним станом останнього, який продовжував лежати біля входу до ресторану швидкого харчування «МакДональдс», відкрито викрав з кишені його куртки чуже майно, яке належить ОСОБА_10, а саме мобільний телефон «ІPhone 3gs», вартістю 3700 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв'язку ТОВ «Астеліт», вартістю 10 грн., на рахунку якої було 10 грн., а всього майном на загальну суму 3720 грн., чим завдав матеріальний збиток, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник.
У поданій апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 06.08.2013 року змінити в частині призначення засудженому ОСОБА_5 міри покарання за ч.2 ст.121 КК України та призначити ОСОБА_5 реальну міру покарання за ч.2 ст.121 КК України, в межах санкції даної статті- 9 років позбавлення волі. Апелянт посилається на незаконність вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_5 Твердження суду щодо щирого каяття засудженого ОСОБА_5 у вчиненому ним злочині є хибним, оскільки на досудовому та судовому слідстві він не визнавав своєї вини. Крім того, засуджений ОСОБА_5 не визнав та не відшкодував матеріальних та моральних збитків і не вказав свого наміру на відшкодування даних збитків в подальшому, під час судових дебатів зазначив, що частково визнає цивільний позов та моральний позов взагалі не визнає. Апелянт також стверджує, що суд не врахував роль засудженого ОСОБА_5 у побитті потерпілого ОСОБА_10, оскільки саме від дій ОСОБА_5 і залежала доля потерпілого ОСОБА_10
У поданій апеляційній скарзі, засуджений ОСОБА_7 просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 06.08.2013 року скасувати та направити справу прокурору на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд для повного всебічного та об'єктивного дослідження обставин справи. Апелянт посилається на неповноту досудового слідства та судового розгляду. Під час судового розгляду показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які на досудовому слідстві дали показання, що бачили як він наносив удари, не знайшли свого підтвердження. Дані свідки в судовому засіданні повідомили, що серед осіб, які наносили удари потерпілому ОСОБА_10, його не бачили. Під час судового розгляду прокурором подавалось клопотання про виклик інших свідків, однак такого доручення виконано не було, так само як і доручення про моніторинг телефонних розмов учасників бійки. Суд критично віднісся до важливих, на думку захисту, даних. Також судом однобічно встановлено причетність його та інших засуджених до вчинення вказаного злочину, не було допитано всіх очевидців та учасників злочину. На досудовому слідстві порушено право на захист, оскільки не надано захисника під час проведення слідчих дій.
У поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 06.08.2013 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити більш м'яке покарання із застосуванням ст.ст.66, 69,75 КК України. Апелянт посилається на суворість, упередженість, однобічність, необ'єктивність, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Судом його було позбавлено права на захист, оскільки проігноровано заяви адвоката ОСОБА_13 та його заяви, призначивши йому захисника ОСОБА_14, якому він висловив недовіру. Крім того, судом не обґрунтовано застосовано до нього ст.67 КК України щодо врахування обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Також судом не враховані обставини пом'якшення покарання - щире каяття, визнання вини та суми цивільного позову в повному обсязі, часткове відшкодування матеріальної та моральної шкоди, вибачення перед потерпілим та його матір'ю.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених, які підтримали подані апеляційні скарги з доповненнями та просили їх задовольнити, представників потерпілого, які заперечували проти апеляцій з доповненнями засуджених та просили задовольнити їх апеляцію, прокурора, який вважає вирок законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги засуджених та представника потерпілого безпідставними, провівши часткове судове слідство та судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_10- адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, та ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними по справі, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності у тому числі:
-показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_17, ОСОБА_18, даними, які містяться в протоколі огляду місця події, протоколах огляду, протоколах очних ставок між підозрюваними ОСОБА_6 та ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_19, ОСОБА_7 та ОСОБА_5, даними протоколів відтворення обставновки та обставин події з участю підозрюваного ОСОБА_5 та обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, висновком судово-медичної експертизи №218/е від 08.02.2012 р., згідно якої ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, речовим доказом, диском який містить відеозапис події біля центрального входу до ресторану «Макдональдс».
Показання засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_5 та свідків суд першої інстанції обгрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони були послідовними, логічними та несуперечливими, щодо підтвердження конфлікту між потерпілим ОСОБА_10 та засудженими та були підтверджені зібраними по справі доказами в тому числі і об»єктивними даними, що були отримані під час судово-медичного дослідження потерпілого, стосовно виявлених у нього тілесних ушкодження та даними відеозапису, щодо початку конфлікту.
При цьому судом першої інстанції були ретельно перевірені доводи ОСОБА_7 щодо його непричетності до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень групою осіб потерпілому ОСОБА_10, які обгрунтовано визнані безпідставними, оскільки вони спростовуються об»єктивними обставинами встановленими по справі та наведеними доказами.
Таким чином, всупереч доводам апеляції ОСОБА_7, суд першої інстанції повно, всебічно та об»єктивно дослідивши матеріали справи ретельно перевіривши усі доводи засудженого висунуті ним на свій захист, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, групою осіб і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.121 КК України.
Доводи апеляції ОСОБА_7 про порушення його права на захист під час досудового слідства, колегія суддів також вважає безпідставними. ОСОБА_7 на досудовому слідстві в протоколі затримання, як особи підозрюваної у вчиненні злочину та в протоколі про забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист зазначив, що від послуг захисника відмовляється, свої права бажає захищати самостійно, що не пов»язано з його матеріальним становищем. ( а.с.184, 190-193 т.1) Відповідно до ст. 45 КПК України 1960 року ОСОБА_7 не відноситься до категорії осіб, коли участь захисника є обов»язковою, тому слідчим прийнято відмову від захисника ОСОБА_7 обгрунтовано і законно.
Таким чином будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни вироку по справі в частині доведеності вини засудженого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_7, колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів, апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9, який просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 06.08.2013 року змінити в частині призначення засудженому ОСОБА_5 покарання та призначити йому реальну міру покарання за ч.2 ст.121 КК України, в межах санкції даної статті- 9 років позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції, при постановленні вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини вчинення злочину, наслідки від вчинення злочину, дані про особу засудженого ОСОБА_5, обставини, що пом»якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують та призначив покарання відповідно до вимог ст.65 КК України.
Так, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання було враховано, що за місцем проживання та роботи він характеризується позитивно, раніше не судимий, навчається на 3-му курсі КВПУВТ, після вчинення злочину працевлаштувався на ТОВ «Благослава» помічником механіка, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував, обставинами, що пом»якшують покарання ОСОБА_5 суд визнав вчинення злочину, неповнолітнім та щире каяття, врахував відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, а також його роль в скоєному, зокрема те, що ОСОБА_5 жодного удару, який спричинив тяжкі наслідки потерпілому ОСОБА_10 не наніс.
Тому судом першої інстанції, ОСОБА_5 призначене покарання у відповідності із загальними засадами призначення покарання, з урахуванням обставин справи і особи засудженого, за наявності обставин, які його пом'якшують, за відсутності обставин, які його обтяжують, з дотримання вимог матеріального та процесуального права, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить представник потерпілого в своїй апеляції, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що судом не обґрунтовано застосовано до нього ст.67 КК України, щодо врахування обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, колегія суддів вважає необгрунтованими. Так, на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово зазначав про те, що того вечора вживав пиво. Показання його були послідовними та логічними, а тому судом обгрунтовано покладеними в основу вироку.
Посилання ОСОБА_6, на позбавлення його права на захист під час судового розгляду справи, колегія суддів вважає також необгрунтованими, оскільки замість адвоката ОСОБА_13 суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 захисника ОСОБА_14, відмову від якого суд не прийняв, виклавши мотиви такого рішення у постанові від 30.07.2013 року ( а.с.6-7 т.6) з якими погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_6 в частині пом»якшення призначеного йому покарання підлягає задоволенню частково, оскільки призначене покарання, на думку колегії суддів є не справедливим внаслідок суворості. Так, зазначені судом першої інстанції обставини, які він врахував при призначенні ОСОБА_6 покарання, а саме щире каяття, як пом»якшуючу відповідальність обставину позитивну характеристику з місця проживання, відсутність судимостей, виховання у неповній сім»ї, оскільки мати ОСОБА_6 була позбавлена материнських прав, навчання на 3 курсі КВПУВТ, не перебував на обліках у лікаря психіатра та нарколога, частково відшкодував заподіяну шкоду, а також те, що саме дії потерпілого ОСОБА_10 спровокували вчинення щодо нього злочину, дають підстави для призначення покарання ОСОБА_6 в межах санкції статті на мінімальний строк.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_7 -залишити без задоволення. апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 серпня 2013 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді семи років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
С У Д Д І:
_______________ _______________ _______________