№ справи:121/5018/13-к Головуючий суду першої інстанції:Романенко Володимир Вікторович

№ провадження:11-кп/190/522/13 Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.

____________________________________________________________________________________

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіТрясуна Ю.Р.,

СуддівЄлгазіної Л.П., Радіонова І.І.

За участю прокурораСулейманової Д.Н.,

при секретарі обвинуваченогоШемлей І.І. ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальне провадження № 11-кп/190/522/13 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора АР Крим Домнікова О.М.,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 19 червня 2013 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Ялта АР Крим, громадянин України, який має середню освіту, неодружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий 30.03.2012 року Ялтинським міським судом АР Крим за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 25.08.2011 року у зв'язку із амністією,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі,

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, на ОСОБА_7 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно вироку, ОСОБА_7 31 жовтня 2011 року приблизно о 16-00 год., скориставшись проявленою довірою ОСОБА_8 заволодів банківською карткою «Приват Банку» останнього, та перебуваючи біля банкомату «Приват Банку» по вул. Московській у м. Ялта, зняв із зарплатної картки ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 2 500 грн., після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши тим самим ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Свої доводи апелянт мотивував невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_7, раніше судимий Ялтинським міським судом АР Крим за скоєння злочину проти власності та проти авторитету органів державної влади до 3 років позбавлення волі, було звільнено 25.08.2011 року у зв'язку з амністією, але належних висновків обвинувачений не зробив, не виправився та маючи непогашену та зняту судимість скоїв новий злочин, що вказує на його небажання встати на шлях виправлення.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений в силу ст. 88 КК України не судимий, суперечить матеріалам кримінального провадження, а відсутність посилання у вироку суду на таку обтяжуючу обставину як «рецидив злочину», є необґрунтованою.

Апелянт звертає увагу, що такі пом'якшуючі покарання обставини, як щире каяття у вчиненому, визнання своєї вини та відшкодування спричиненої шкоди, з урахуванням особи обвинуваченого, не можуть бути достатньою підставою для застосування ст. 75 КК України при призначені покарання ОСОБА_7

Заслухавши доповідача, вислухав прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню за наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, учасниками судового провадження не оскаржується.

Твердження апелянта щодо неправомірного застосування судом першої інстанції норм ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, суд першої інстанції при прийняті рішення щодо призначення покарання обвинуваченому не пов'язаного з позбавленням волі, прийняв до уваги характеризуючи данні про особу ОСОБА_7, зазначивши, що він не судимий відповідно ст. 88 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 немає судимостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або знаття судимості.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судимість ОСОБА_7 не була погашена, чи знята у встановленому законом порядку, а звільнення від покарання у зв'язку із застосуванням до обвинуваченого норм Закону України «Про амністію у 2011 році», відповідно кримінально - процесуального законодавства, не є підставою для знаття судимості, оскільки відповідно до ст. 6 Закону України «Про застосування амністії» питання про погашення чи знаття судимості стосовно осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не було враховано таку обтяжуючу обставину як «рецидив злочинів», також є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, скоїв новий злочин, а відповідно до ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не достатньою мірою врахував саме особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, раніше судимий, скоїв умисний злочин середньої тяжкості маючи не зняту та не погашену судимість.

Отже, враховуючи, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, висновок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ст..75 КК України, є безпідставним, оскільки не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, його особі, та не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що мета покарання, визначена ст. 50 КК України, а саме виправлення засудженого і запобігання вчиненню ним нових злочинів, у даному випадку може бути досягнута лише при призначенні ОСОБА_7 покарання із його реальним відбуванням.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного, судова колегія вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 і ухвалити в цій частині новий вирок, врахувавши наявність обтяжуючих обставин, передбачених ч.1 п.1 КК України як вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину.

В той же час колегія суддів, при призначенні міри покарання ОСОБА_7, враховує поведінку обвинуваченого після скоєного злочину, що ним повністю відшкодовано матеріальну шкоду, думку потерпілого.

Колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 інший вид покарання, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а саме арешт.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокуратури Автономної Республіки Крим Домнікова О.М. - задовольнити частково.

Вирок Ялтинського міського суду АР Крим від 19 червня 2013 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді шести місяців арешту.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно, строк покарання обчислювати з моменту затримання - з 10 вересня 2013 р.

В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з дня проголошення.

Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Вирок вручити прокурору та обвинуваченому ОСОБА_7 негайно після його проголошення.

СУДДІ:

Трясун Ю.Р. Єлгазіна Л.П. Радіонов І.І.