2

Справа № 0907/10447/2012

Провадження № 11/779/268/13

Категорія ч.2 ст.307 КК України

Головуючий у І інстанції Лазарів О.Б.

Суддя-доповідач Іванів О.Й.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючої-судді Іванів О.Й.,

суддів: Флісака Р.Й., Поповича С.С., з участю секретаря судового засідання Шандаловича А.І.,

прокурора Соломчака Б.Т.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

законних представників ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Івано-Франківського міського суду від 24 квітня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, з середньо освітою, студента Івано-Франківського ПЛАТІБ, непрацюючого, не одруженого, українця, раніше несудимого, громадянина України,-

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на два роки позбавлення волі, без конфіскації майна;

за ч.1 ст.309 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено засудженому покарання у виді двох років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю два роки.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого певні зобов'язання.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя АДРЕСА_2, з середньо освітою, студента Івано-Франківського аграрного коледжу ЛНАУ, непрацюючого, не одруженого, українця, раніше несудимого, громадянина України,-

засуджено за ч.1 ст. 317 КК України із застосуванням ст.69 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено засудженому покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого певні зобов'язання.

Запобіжний захід - підписку про невиїзд, засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без змін до вступу вироку в законну сили.

Постановлено стягнути на користь НДЕКЦ при УМВС в Івано-Франківській області із ОСОБА_6 842,72грн. та із ОСОБА_7 1264,08 грн. за проведення судово-хімічних експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту; незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів; а також незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України.

Як встановив суд, вказані злочини засуджені вчинили при наступних обставинах.

Всередині травня 2012 року засуджений ОСОБА_4 при невстановлених слідством обставинах придбав три паперові згортки із вмістом наркотичної речовини, обіг якої заборонено - марихуани, яку в подальшому зберігав при собі.

18.05.2012 року під час проведення поверхневого огляду у засудженого ОСОБА_4 в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 було виявлено паперовий згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани, вагою 5,3 грами, яку останній зберігав при собі без мети збуту для власного вживання.

Цього ж дня ОСОБА_4, перебуваючи в кімнаті свого гуртожитку безкоштовно збув засудженому ОСОБА_5 паперовий згорток із марихуаною - вагою 0,79 грам, а також безкоштовно надав ОСОБА_8 та ОСОБА_5 паперовий згорток із марихуаною, яку вони в подальшому спільно вжили в приміщенні вищевказаної кімнати.

Крім цього, 18.05.2012 року засуджений ОСОБА_5 надав приміщення своєї кімнати АДРЕСА_3, для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу ОСОБА_4 та ОСОБА_8

Також, 18.05.2012 року під час проведення огляду в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 по місцю проживання ОСОБА_5 працівниками міліції було виявлено та вилучено дев'ять частин від різних пластикових пляшок та дерев'яну люльку, на поверхні яких міститься нагар темно коричневого кольору із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, загальна кількість якого становить 0,471 гр., який останній зберігав без мети збуту для власного вживання.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду в частині перекваліфікації злочинних дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.317 КК України на ч.1 ст.317 КК України незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилось в незастосуванні судом кримінального закону, що підлягає застосуванню і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання, запропоноване в суді першої інстанції прокурором під час судових дебатів:

Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 у поданій апеляції зазначає, що вирок підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону за наявності підстав для закриття справи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні. Просить вирок скасувати, кримінальну справу відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України та, оскільки засуджений добровільно звернувся до лікувального закладу і пройшов курс лікування від наркоманії, звільнити його від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України, застосувавши ч.4 ст.309 КК України.

В своїй апеляції адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 покликається на незаконність і необґрунтованість вироку, вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії засудженого за ч.1 ст.317 та ч.2 ст.309 КК України. Зазначає, що суд не дав правову оцінку процесуальним порушенням, допущеним у ході досудового слідства. Просить вирок скасувати і постановити виправдувальний вирок, яким виправдати ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просить задовольнити апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, заслухавши пояснення засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, їх законних представників та захисників, які підтримали доводи поданих ними апеляцій, провівши судове слідство у частковому обсязі, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції учасників судового розгляду підлягають до часткового задоволення лише в частині скасування вироку, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався та в порушення вимог ст. 22, 64 КПК України 1960 року справу розглянув однобічно та неповно, не з'ясував всіх істотних обставин справи, поверхнево дослідив зібрані докази і постановив вирок без належного та послідовного обґрунтування своїх висновків як щодо встановлених обставин справи, так і щодо оцінки перелічених доказів.

За вироком суду ОСОБА_4 засуджений за ст.307 ч.2 КК України, в тому числі і за збут засудженому ОСОБА_5 паперового згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом - марихуаною, вагою 0,79 грам.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи рапортів працівників міліції (а.с.12,13 т.1) та протоколу огляду місця події (а.с.15-17 т.1), 18.05.2013 року у ОСОБА_4 було вилучено паперовий згорток з марихуаною вагою 6,5 грама та задокументовано факт збуту ним 5 грам наркотичного засобу ОСОБА_5, а згідно квитанції (а.с.112 т.1) в камеру зберігання речових доказів здано пакети з наркотичним засобом вагою 5,3 гр та 0,79 гр.

Згідно висновку експерта №09/12-0636 від 21.05.2012р. ( а.с. 93-95 т. 1), надана на дослідження рослинна речовина є канабісом, кількість якого у висушеному стані становить 0,79 грама, хоча на дослідження було надано паперовий згорток з меншою кількістю рослинної речовини - 0,75 грама.

Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, як і те, що органами досудового слідства кримінальна справа відносно ОСОБА_4 по епізоду збуту вказаного наркотичного засобу зовсім порушена не була.

Ні досудовим слідством ні судом не встановлено коли, в кого і за яких обставин було вилучено 0,79 грам зазначеного наркотичного засобу, тому незрозуміло чому суд дійшов висновку, що паперовий згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу вагою 0,79 грама належить ОСОБА_4 і що ним придбано саме три паперових згортки з наркотичним засобом. Як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні ОСОБА_4 давав показання про незаконне придбання ним у невстановленої особи лише одного пакета наркотичного засобу. Таким показанням засудженого суд, в сукупності з іншими наявними у справі доказами, у вироку не дав належної оцінки.

За таких обставин доводи апеляції захисника ОСОБА_2, які стосуються вищенаведеного, є обґрунтованими.

Заслуговують на увагу і доводи апеляції захисника ОСОБА_3 щодо встановлення суб'єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_5 злочину за ч.1 ст.309 КК України - умислу засудженого відносно зберігання останнім без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - 0,471 грама екстракту канабісу, зважаючи на те, що вказаний наркотичний засіб було виявлено на відрізках полімерних пляшок у відрі для сміття після спільного вживання засудженими та ОСОБА_9 наркотичного засобу за допомогою спеціального пристрою шляхом викурювання.

Як пояснив ОСОБА_5, після викурювання ними наркотичного засобу - марихуани, обрізки полімерної пляшки він викинув як сміття у відро, не підозрюючи того, що залишки нашарування на стінках пляшки є іншим видом наркотичного засобу, який можна якимось чином використовувати повторно.

Окрім того, під час розгляду справи захисник ОСОБА_3 звертав увагу суду на допущені, на його думку, при провадженні справи відносно неповнолітніх органами досудового слідства процесуальні порушення щодо огляду місця події, щодо відібрання пояснень у неповнолітніх в нічний час та при перебуванні ними у стані наркотичного сп'яніння, щодо інших недоліків досудового слідства, про що зазначав у своїх показаннях і засуджений ОСОБА_5, однак суд не перевірив чи випливають зазначені питання з матеріалів справи та не дав належної оцінки вказаним обставинам у постановленому вироку, що є порушенням ст.323 КПК України 1960 року.

З огляду на зазначене, при допущенні судом першої інстанції істотних порушень кримінально-процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу, вирок відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати наведене, а також ретельно перевірити інші доводи апеляцій учасників судового розгляду та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 379 КПК України 1960 року, пунктами 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 24 квітня 2013 року відносно засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд іншим складом суду.

Головуюча О.Й. Іванів

Судді: Р.Й. Флісак

С.С. Попович