АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/1237/13 р. Головуючий у 1-й інстанції: Постол В.С.

Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: Палькова В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді - Палькової В.М.

Суддів - Ришкової Н.М., Шевцової В.Г.

З участю прокурора - Коломієць В.С.

Захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2

Засудженого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01 липня 2013 року

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Генічеська Херсонської області, раніше судимого, в останній раз 10.08.2010р.

Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.310 КК України

до штрафу в розмірі 5100 грн. , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді у вигляді 7 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, яке належить особисто ОСОБА_3

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10.08.2010р. виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання чинності вироком залишити тримання під вартою.

Термін відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 05.10.2012р. (а.с. 33 т.1).

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_3 визнано винним та засуджено, за те, що він при невстановлених досудовим слідством обставинах до 13.09.2012р. незаконно, з метою збуту, придбав особливу небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований об'ємом 2 мл., яку незаконно зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1. Після чого 13.09.2012р. близько 21.50год. в м. Генічеську Херсонської області при проведенні працівниками міліції санкціонованої оперативної закупки наркотичної речовини, знаходячись біля продуктового магазину № 17, незаконно, збув ОСОБА_4, за 140 грн. особливо небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований об'ємом 2 мл.

Він же при невстановлених обставинах в період часу з 13.09.2012р. до 05.10.2012р., незаконно, придбав та зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований вагою 0,023 грама.

Крім того, він 05.10.2012р., знаходячись у м. Джанкой АР Крим, у невстановленої особи незаконно придбав додаткову кількість особливо небезпечних наркотичних речовин - опій ацетильований в кількості 0,091 грама, які містяться в двох медичних шприцах вагою 0,016 грама та 0,075 грама, які в той же день перевіз до м. Генічеськ для подальшого збуту. При цьому знаходячись в АДРЕСА_2 із особливо небезпечної наркотичної речовини загальною вагою 0,114 грама, яке зберігається у нього, біля 13.00 години незаконно, збув ОСОБА_4 за 70 грн. наркотичну речовину - опій ацетильований вагою 0,023 грама, а наркотичний засіб загальною вагою 0,091 грама, який містився в двох медичних шприцах, продовжував зберігати при собі для подальшого збуту. Проте, під час припинення працівниками міліції його злочинної діяльності, в момент затримання на території парка ім.. Т.Г. Шевченка в м. Генічеськ ОСОБА_3 здійснив спробу втекти з місця злочину та знищити сліди своєї злочинної діяльності, при цьому був затриманий та при особистому огляді у нього був виявлений та вилучений медичний шприц з наркотичною речовиною - опій ацетильований в кількості 0,016 грама, а другий медичний шприц з наркотичною речовиною був виявлений при огляді місця події, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою 0,075 грамів.

В апеляціях:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій засудженого, вважаю вказане судове рішення стосовно ОСОБА_3 незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також неправильного застосування кримінального закону. Вказує, що суд, призначивши ОСОБА_3 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, формально врахував тяжкість злочинів та їх суспільну небезпечність, об'єктивно не оцінив, що було вчинено цілий ряд тяжких злочинів, у тому числі з корисливою метою. Судом не взято до уваги те, що до ОСОБА_3 вже неодноразово застосовувалась міра покарання із врахуванням ст..71 КК України, наближена до мінімальної, засуджений відбував покарання у кримінально-виконавчій установі, однак належних висновків щодо своєї поведінки не зробив. Зазначає, що підсудний свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав, щиросердно не розкаявся, на судовому слідстві та в судовому засіданні давав неправдиві показання, явно перешкоджав встановленню істини по справі, чим намагався уникнути відповідальності. Посилання суду у мотивувальній частині вироку на необхідність призначення покарання за сукупністю вироків та застосування ст. 71 КК України є безпідставним та таким, що суперечить кримінальному закону. Порушення вимог ст.ст. 367, 371 КК України щодо неправильного застосування кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого є підставою для скасування вироку. Просить вирок суду від 01.07.2013р. відносно ОСОБА_3 скасувати, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на застосування ст.. 71 КК України, постановити новий вирок та призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст.307 КК України вісім років позбавлення волі із відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ч.3 ст. 72 КК України вирок Генічеського районного суду від 10.08.2010р. виконувати самостійно.

- захисники ОСОБА_1, ОСОБА_2 вказують, що суд врахувавши та використавши як доказову базу злочинної діяльності підзахисного ОСОБА_3 покази оперативних працівників, порушив вимоги ст.. 323 КПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності. Судовий вирок незаконний та підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначають, що засуджений ОСОБА_3 на протязі судового слідства вину в скоєнні злочину за ч.2 ст. 307 КК України не визнав повністю, лише може нести відповідальність за незаконне зберігання наркотичного засобу, який він придбав в м. Джанкої виключно для особистого використання. Вважають, що всі докази сфальсифіковані працівниками міліції, які допитані судом в якості свідків. При проведенні оперативно-слідчих дій були присутні мешканці м. Херсона поняті ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які проходять свідками по аналогічним справам. Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 судом не допитані, що позбавило суд дати об'єктивну оцінку їхнім показам. Основним учасником та головним свідком оперативно-слідчих заходів є закупник ОСОБА_4, тому суд не мав можливості перевірити та дати об'єктивну оцінку його показам. Судом прийняті в якості доказів вини ОСОБА_3 покази свідка ОСОБА_11, надані на досудовому слідстві, щодо вилучення 05.10.2012р. в міському парку м. Генічеська у ОСОБА_3 працівниками міліції медичного шприца із залишками рідини коричневого кольору. В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 заперечила цей факт, але суд не прийняв до уваги суперечливість показів свідка. При призначенні покарання ОСОБА_3 прийняті до уваги незадовільна характеристика дільничного інспектора, яка , на думку захисників, не об'єктивна. Вважають необхідним врахувати характеристики за місцем проживання та навчання ОСОБА_3 та те, що він має сім'ю та утримує двоє неповнолітніх дітей. Просять вирок суду від 01.07.2013р. відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

- засуджений ОСОБА_3 вважає вирок суду відносно нього занадто суворим, прийнятим на показах свідків, які не відповідають фактичним обставинам справам. Зазначає, що наркотичні засоби вказаним у справі особам не збував, не продавав та взагалі ці особи йому невідомі, грошові кошти в сумі 140 грн., які надані ОСОБА_4 працівниками міліції для закупки наркотичних засобів, він не отримував. Зазначає, що викликають сумніви впізнання свідками ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 його, як особу, яка збувала в нічний час 29.09.2012р. та 05.10.2012р. наркотичні засоби, а також заперечує факт придбання ним у невстановленої особи 05.10.2012р. в м. Джанкої наркотичного засобу та збуту його ОСОБА_4 в той же день в м. Генічеську. Не заперечує, що придбав наркотичний засіб у знайомого по АДРЕСА_2 для власного вживання, які викинув. Щодо інших наркотичних засобів та грошей ОСОБА_3 зазначає, що їх підкинули йому працівники міліції. Свідок ОСОБА_11 на судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_3 під час руху щось викинув з кишені та те, що працівники міліції підкинули ОСОБА_3 шприци та грошові кошти. Після чого суддя видалила свідка ОСОБА_11 із залу судового засідання, не надававши можливості надання показів. Судом відхилені його клопотання та заяви щодо допиту всіх свідків по справі. Просить скасувати вирок суду від 01.07.2013р. та направити справу н новий судовий розгляд.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_3 вважає, що вона не підлягає задоволенню, оскільки вироком суду від 01.07.2013р. не наведено доказів санкціонування оперативних закупок 13.09.2012р. та 05.10.2012р., не надано відповідних документальних підтверджень проведення цих заходів, тому ці дії не можуть бути підставою для його обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, та просив апеляції захисників та засудженого задовольнити в частині скасування вироку, адвоката, захисника та засудженого, які підтримали свої апеляції та просили вирок скасувати а справу направити на новий судовий розгляд, апеляцію прокурора не визнали, останнє слово засудженого, в дебатах учасники процесу підтримали свої позиції, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Так відповідно до вимог ст. 22 КПК України - прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд з дотриманням цих же принципів - оцінити зібрані докази в їх сукупності і відповідно до вимог ст.ст. 323,324 КПК України постановити законний та обгрунтований вирок

Статтями 22 та 64 КПК України передбачено, що при проведені досудового слідства і розгляді справи в судді підлягають доведенню обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, в тому числі подія злочину, а саме: час, місце, спосіб, мотиви злочину, характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Відповідно до ст. 323 КПК України - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, при цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В силу ст. 65 КПК України - доказами по кримінальній справі є любі фактичні дані, на підставі яких в установленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами внесеними згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992 р. № 12 від 03.12.1997 р.,№ 6 від 30.05.2008 року - мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази: обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення: у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь - яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак органами досудового слідства та судом зазначені вимоги закону при проведені досудового слідства і при судовому розгляді справи не були дотримані.

Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він у невстановленої особи незаконно придбав з подальшим збутом наркотичну речовину, та двічі, а саме 13.09.12 року біля 21.50 год. збув ОСОБА_4 за 140 грн., ацетильований опій об'ємом 2м біля магазину № 17 в м. Генічеську, та в період часу з 13.09.2012р. до 05.10.2012р., незаконно, повторно придбав та зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований вагою 0,023 грама., яку збув ОСОБА_4 70 грн., 05.10.2012 року, а наркотичний засіб загальною вагою 0,091 грама, який містився в двох медичних шприцах, продовжував зберігати при собі для подальшого збуту, однак був затриманий працівниками міліції, та при особистому огляді у нього був виявлений та вилучений медичний шприц з наркотичною речовиною - опій ацетильований в кількості 0,016 грама, а другий медичний шприц з наркотичною речовиною був виявлений при огляді місця події, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою 0,075 грамів.

Колегія суддів з таким висновком погодитись не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки як вбачається з матеріалів справи, висновки досудового слідства та суду про скоєння ОСОБА_3, дій за які його засуджено ґрунтується на даних оперативних закупок у нього наркотичних засобів, а також на огляді місця події, та його особистому огляді.

У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» від 18.02.1992 року № 2136-ХІІ в кожному конкретному випадку при наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. Без заведення такої справи проведення оперативно - розшукових дій забороняється.

В матеріалах справи відсутні будь - які відомості відносно проведення таких дій щодо ОСОБА_3, на що суд при розгляді справи не звернув уваги.

Згідно п.п.1.7;2.1 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі і контрольованого постачання предметів, товару і речовин, в тому числі заборонених в обігу у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності» - кожна оперативна закупівля проводиться на підставі постанови оперативного працівника. В цій постанові зазначається кількість оперативних закупівель що будуть проводитися, яка конкретно речовина повинна закупатися, її кількість та на яку суму, при цьому закупівлі повинні проводитися різними особами за наявності їх письмової згоди на здійснення закупівлі.

Поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_3, фактично мешкав за адресою АДРЕСА_1, що підтверджено характеристиками (т.1 а.с.251-253), заявою співмешканки ОСОБА_3. - ОСОБА_2 (т.1 а.с.29), та протоколом ОМП (т.1 а.с. 30), однак в постановах від 07.08.2012 року, на підставі яких проводилися оперативні закупівлі (т.1 а.с.11,83), зазначено що ці закупівлі проводилися у ОСОБА_3, який мешкає за адресою АДРЕСА_3, одним і тим же закупником ОСОБА_4,, який мешкав в м. Херсоні, що не відповідає вимогам вищевказаної Інструкції, та ЗУ «Про ОРД»

Оскільки оперативні закупівлі були проведені з порушенням відповідного порядку, колегія суддів не може погодитися з висновком суду про те, що фактичні дані одержані в ході цих закупівель є належними доказами.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході досудового слідства, згідно протоколів пред*явлення фотознімків для впізнання (т.1 а.с.40-42,184-186 та 199-а), закупівнику, свідкам, які були присутні в якості понятих, а саме ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12 15.10.2012 року слідчим було пред'явлено ксерокопії фотознімків в тому числі й ОСОБА_3, а свідкові ОСОБА_11 08.11.2012 р., в присутності одних і тих же понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, та зазначені процесуальні дії судова колегія не може визнати законними, оскільки слідчим зазначені дії проведено з порушенням вимог кримінально - процесуального закону, а саме ст. 174-176 КПК України, вимогами яких передбачено, що при наявності особи, на впізнання пред'являється саме особа а не ксерокопії її фотознімків, в даному випадку ОСОБА_3 був затриманий в денний час 05.10.2012 року,(т.1 а.с. 33) тобто на 15.10.12 р. та на 08.11.12 року необхідно було пред*являти для впізнання саме затриману особу.

Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення як оперативних закупівель, так і процесуальних слідчих дій.

Суд при винесені вироку, як на доведеність вини ОСОБА_3 в збуті наркотиків послався на зазначені вище протоколи впізнання, не перевіривши їх проведення належним чином.

Також, судова колегія вважає, що поза увагою суду залишився той факт, що 13.09.2012 року та 05.10.2012 року оперативні закупки у ОСОБА_3 проведені в м. Генічеську в першому випадку біля 21.50 год., в другому випадку о 13.00 годині, особою яка мешкає в м. Херсоні,(ОСОБА_4) з участю понятих, які не є жителями м. Генічеська( мешканці м. Херсона та с. Лазурне), та як досудовим слідством так і судом не з'ясовано причина появи зазначених осіб в указані дні, майже за 200 км. від м. Херсона, що також викликає у колегії певні сумніви, щодо законності проведення оперативних закупівель.

Допущені досудовим слідством помилки та протиріччя, не дали можливості суду усунути їх в судовому засіданні.

В порушення вимог п.2.9 вищевказаної Інструкції, якою передбачено, що для проведення оперативної закупки використовуються грошові кошти МВС України, СБУ, податкової міліції ДПА України, в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документальні підтвердження, які б свідчили про належність грошових коштів, використаних для проведення оперативних закупок, що також є прогалиною органів досудового слідства, та позбавило суд можливості вказаний недолік усунути в судовому засіданні.

Крім того, визнавши винним та засудивши ОСОБА_3 за збути наркотичних засобів, які мали місце 13.09.2012 року біля 19.50 год., в вечірній час доби, досудовим слідством не перевірено, шляхом проведення слідчого експерименту, чи відтворення обставин події, чи мало

місце освітлення на місці збуту, на предмет самих подій збуту, із свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також, не усунуто протиріччя в їх показах, протиріччя в показах зазначених свідків не усунуто і судом, та взагалі не дана оцінку їх показам, які суд поклав у основу вироку, та не зазначено чому судом прийнято одні докази, а відхилено інші, та взагалі не дана оцінка показам свідка ОСОБА_11 та не усунуто суперечності в показах зазначеного свідка.

Всупереч вимог, передбачених ст. 306 КПК України, судом було оголошено показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_18 дані ними на досудовому слідстві, судом не з'ясовано поважність причини неявки вказаних свідків до суду (а.с.65,72,73,74,75 т.2) та їх покази оголошено в судовому засіданні, та них послався суд в своєму рішенні, не усунувши суперечності в показах обвинувачуваного та вказаних свідків, а лише оголосив їх покази дані на досудовому слідстві, які між собою є едентичні (т.1 а.с.75-80) внаслідок чого порушив вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 р. зі змінами), яка гарантує право на справедливий судовий розгляд, відповідно до якої кожний обвинувачуваний у скоєні злочину повинен мати можливість для підготовки свого захисту, в тому числі допитувати свідків обвинувачення, однак суд не надав такої можливості ОСОБА_3, чим також порушив його право на захист.

Згідно ч.3 ст. 62 Конституції України та п.4 Пленуму Верховного Суду України, від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і при розгляді справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчинені злочину, одержані відповідно до норм КПК України.

Порушення органами досудового слідства положень Законів України « Про оперативно - розшукову діяльність» недодержання інших процесуальних норм, призвели до порушення цим органом, вимог ст. 22 КПК України, а суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені порушення.

Зазначені порушення кримінально - процесуального закону є, у відповідності до ст. 370 КПК України суттєвими, які позбавили суд можливості повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Враховуючи, що такі суттєві порушення були допущені в ході досудового слідства, та їх усунення судова колегія вважає неможливим в ході судового розгляду, вирок у відповідності до ст. 374 КПК України підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно з*ясувати обставини, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, перевірити доводи апеляції прокурора, обвинувачуваного, та його захисту і з урахуванням зібраних по справі доказів вирішити питання про винуватість особи в скоєних злочинах.

Зважаючи на викладене, судова колегія приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, (ред..1960р.) колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи суду першої інстанції, адвоката ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01 липня 2013 року відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасувати, справу повернути прокурору Генічеського району Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - залишити попередній - тримання під вартою.

Судді : (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя В.М. Палькова