АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/1332/13 р. Головуючий в 1 інстанції: Валігурська Л.В.
Категорія: 185ч.2, 310ч2,317ч.1,
309ч.2 КК України Доповідач: Палькова В.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2013 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого : Палькової В.М.
суддів: Непомнящої Н.О., Шевцової В.Г.
з участю прокурора: Коломійця В.С.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора який брав участь в розгляді справи суду першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 лютого 2013 року
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_1 який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Каховка, Херсонської області, гр - на України, освіта середня, раніше тричі судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
засуджений за ст. 185 ч 2 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 310 КК України - чотири роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України - три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України - три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом частково приєднано до призначеного покарання не відбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайсуду Херсонської області від 11.10.2011 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Міра запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили залишена - тримання під вартою. Вирішено питання про речові докази, та стягнуто судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 07.04.2012 року біля 02.00 год. ночі, шляхом вибивання скла автомобіля марки «Кіа Соренто» державний номер НОМЕР_1, який перебував біля будинку № 10 по вул.. Ентузіастів м. Каховка Херсонської області, викрав флеш карту «Вербатіум», місткістю 8 Гб , вартістю 175 грн.
Крім цього ОСОБА_1 у невстановлений під час досудового слідства час, незаконно, не маючи для того спеціального дозволу, посіяв насіння коноплі на присадибній ділянці за місцем свого проживання біля будинку АДРЕСА_1. Після того, як насіння зійшло почав приглядати за рослинами, тобто культивував, поливав їх, та зберігав на присадибній ділянці, до того моменту, доки працівники міліції 11.06.2011 року виявили і вилучили 317 кущів рослин, які являються рослинами роду коноплі та отримані шляхом посіву насіння людиною та забезпечувались відповідним доглядом.
Він же не маючи для того спеціального дозволу, не переслідуючи мету збуту, в порушення встановленого порядку, умисно в червні 2012 року для незаконного споживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, надав свій будинок АДРЕСА_1, своєму знайомому ОСОБА_2, забезпечив йому можливість вживати шляхом куріння наркотичні засоби.
Також, ОСОБА_1, незаконно, не маючи для того спеціального дозволу, неодноразово з метою особистого вживання зривав на своїй присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1, рослини коноплі, які він м вирощував після чого висушував, подрібнював, виготовляючи особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс, який потім незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання до 11.06.2012 р., до того часу, коли працівники міліції під час проведення огляду місця події виявили у нього особливо небезпечну речовину - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 12,31 г.
В апеляціях:
- засуджений просить скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд, вказуючи на те, що суд не врахував, що в ході досудового слідства він себе оговорив, оскільки протоколи свої підписував під впливом працівників міліції, які на той час його пригощали алкоголем, оскільки він є алкогольно залежним, та при допитах мав алкогольний сіндром, про що він говорив в судовому засіданні, але судом перевірка призначена не була, а також ні досудовим слідством, ані судом не призначалась психіатрична експертиза, виходячи із стану його здоров*я, та діагнозу «епелипсична криза» та «хронічний алкоголізм», що вважає неповнотою як досудового так і судового слідства. Злочини, за які його засуджено він не скоював, однак в основу вироку суд поклав покази свідків ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_1, які були допитані на досудовому слідстві, оголосивши їх покази, не перевірив цих показів, та не з*ясував причини їх неявки в судове засідання. Крім того суд в своєму вироку зазначив, що він народився в листопаді, в той час, як дата його народження ІНФОРМАЦІЯ_1.
- прокурор вважає, що вирок суду від 22.02.2013 року відносно ОСОБА_1 підлягає скасуванню у зв'язку з неповнотою судового слідства, оскільки під час судового слідства в судовому засіданні не було допитано жодного свідка, без поважної на те причини. Просить кримінальну справу відносно ОСОБА_1 направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі.
Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію з підстав в ній зазначених, не заперечував проти апеляції засудженого в частині скасування вироку, в дебатах прокурор підтримав попередню позицію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Статтями 22 та 64 КПК України передбачено, що при проведені досудового слідства і розгляді справи в судді підлягають доведенню обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, в тому числі подія злочину, а саме: час, місце, спосіб, мотиви злочину, характер та розмір шкоди, завданої злочином.
Згідно вимог ст. 323 КПК України - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, при цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
В силу ст. 65 КПК України - доказами по кримінальній справі є любі фактичні дані, на підставі яких в установленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Однак органами досудового слідства та судом зазначені вимоги закону при проведені досудового слідства і при судовому розгляді справи не були дотримані.
Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 07.04.2012 року біля 02.00 год. ночі, шляхом вибивання скла автомобіля марки «Кіа Соренто» державний номер НОМЕР_1, викрав флеш карту «Вербатіум», місткістю 8 Гб , вартістю 175 грн.
Крім того він у невстановлений під час досудового слідства час, незаконно, не маючи для того спеціального дозволу, посіяв насіння коноплі на присадибній ділянці за місцем свого проживання біля будинку АДРЕСА_1, як насіння зійшло почав приглядати за рослинами, культивував, поливав їх, та зберігав на присадибній ділянці, до 11.06.2011 року як працівники ОВС виявили і вилучили 317 кущів рослин, які являються рослинами роду коноплі та отримані шляхом посіву насіння людиною та забезпечувались відповідним доглядом, та він в червні 2012 року для незаконного споживання канабісу, надав свій будинок АДРЕСА_1, своєму знайомому ОСОБА_2, забезпечив тому можливість вживати шляхом куріння наркотичні засоби. Крім того за місцем свого проживання ОСОБА_1 незаконно зберігав без мети збуту наркотичну речовину - канабіс, у нього вилучили працівники ОВС 11.06.2013 року в кількості 12.31 г.
Колегія суддів з таким висновком суду погодитися не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки, як вбачається з матеріалів справи на час знаходження справи в проваджені досудового слідства, було відомо, що ОСОБА_1 з 03.05.2012 року перебуває на обліку у лікаря -нарколога з діагнозом « Хронічний алкоголізм», (а.с.117) захисника до участі у справі залучено не було, чим порушено вимоги ст. 45 КПК України, якою передбачено обов'язкову участь захисника у справах про злочини осіб, які через свої психічні чи фізичні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист, не призначено психіатричну експертизу, на предмет перевірки психічного стану обвинуваченого ОСОБА_1 та його осудності.
Діагноз, за яким знаходиться на обліку обвинувачуваний ОСОБА_1, включений до Міжнародної класифікації хвороб, відповідно до класифікації психічних та поведінкових розладів МКБ - 10 від 2000 року, кваліфікується як F 10, та відноситься до розділу " Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю.»
Отже цей діагноз є психічним захворюванням та входить до переліку психічних вад.
Колегія суддів визнає неповнотою досудового слідства і той факт, що органами досудового слідства не було перевірено кому саме належить будинок та земельна ділянка за адресою АДРЕСА_1 ( по епізодам ст. 310 та ст. 317 КК України), хто саме є їх власником, не з'ясовано хто проживав в будинку, не допитані сусіди в якості свідків, та родичі засудженого.
Та крім того колегія суддів звертає увагу, що досудовим слідством, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він за місцем свого проживання, а саме по АДРЕСА_1 незаконно посіяв та зрощував коноплю (ст. 310 КК України), як це зазначено в постанові про притягнення в якості обвинувачуваного (а.с.134) та в обвинувальному висновку (а.с.143), але він же надавав свій будинок АДРЕСА_2, ОСОБА_2, для вживання наркотичних засобів.
Та як на доказ вини ОСОБА_1, досудове слідство послалося на протокол Огляду Місця Події (а.с.41-42), з якого вбачається, що при огляді земельної ділянки будь-яких слідів культивації, поливу не виявлено, та рослини які на вигляд схожі на коноплю, ростуть в довільному (хаотичному) порядку разом з кущами буряну; та на висновок ботанічної експертизи (а.с.73-74), в якій зазначено, що в ході росту та розвитку рослини за ними здійснювався догляд: рихлення грунту, видалення бур*яну, полив - та вказані докази є суперечними між собою, а в судовому засіданні суд не усунув зазначені розбіжності та взагалі був позбавлений можливості ці суперечності усунути, внаслідок чого колегія суддів приходить до висновку, що досудове слідство було проведено з порушенням вимог ст. 22 КПК України.
Зазначені порушення кримінально - процесуального закону є, у відповідності до ст. 370 КПК України суттєвими, які позбавили суд можливості повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Крім того, в порушення вимог ст. 334 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не надав аналізу кожному із розглянутих у судовому засіданні доказу, в тому числі показам підсудного, який стверджував в суді, що відносно нього досудовим слідством застосовувались недозволені методи, а саме споювання спиртними напоями, для отримання його підпису в процесуальних документах, та суд залишивши даний факт поза увагою, ігнорував призначення прокурорської перевірки, та не усунув протиріччя в показах підсудного та свідків, покази яких взагалі в судовому засіданні не перевірив, неправильно встановив фактичні обставини справи, не надав належної оцінки діям підсудного, належно не мотивував прийняття одних і відхилення інших доказів. Постановивши вирок, суд не перевірив взагалі покази засудженого.
Всупереч вимогам ст. 306 КПК України, судом було оголошено показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_2 дані ними на досудовому слідстві, судом не з'ясовано поважність причини неявки вказаних свідків до суду (а.с. 209,278-279,283,284), але їх покази оголошено в судовому засіданні, та них послався суд в своєму рішенні, та на цих доказах дійшов висновку про винуватість в скоєнні злочинів ОСОБА_1, за які його засуджено, чим порушив відносно останнього ст. 62 Конституції України, якою передбачено, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, та ст.6 Конвенції про захист прав людини (Рим 4 листопада 1950 р. із змінами) яка гарантує право на справедливий судовий розгляд, відповідно до якої кожен обвинувачуваний в скоєні кримінального злочину повинен мати можливість для підготовки свого захисту, в тому числі допитувати осіб, які показують проти нього, а також має право на те, щоб ця особа була допитана. Суд не надав такої можливості підсудному, чим порушив його право на захист.
Статтею 367 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, та оскільки однобічність та неповноту допустило досудове слідство, яку суд не мав можливості усунути в судовому засіданні, вирок щодо засудженого ОСОБА_1, не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає безумовному скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування.
У відповідності до ст. 374 КПК України вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки під час досудового слідства були допущені такі порушення кримінально - процесуального закону, які позбавили суд можливості постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Під час додаткового розслідування необхідно з*ясувати обставини, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, перевірити доводи обвинувачуваного, усунути зазначені вище недоліки та з урахуванням зібраних по справі доказів вирішити питання про винуватість особи в скоєних злочинах.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (ред.. 1960р.) колегія судів
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайсуду Херсонської області від 22 лютого 2013 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, справу направити прокурору Каховського району Херсонської області для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити без змін - тримання під вартою.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя В.М. Палькова