Справа № 11-а 1087 2006 р.                         Головуючий у 1-й інстанції Колесніченко Т.Є.

Категорія ст.319 ч.2                                                    Доповідач Ковальова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

21 листопада 2006 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: судді Червоненка В.Я.

Суддів : Ковальової Н.М., Раєнка В.І.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

Підсудного ОСОБА_1

Захисника - адвоката ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача, приймавшого участь у розгляді справи на постанову  Суворовського   районного суду м. Херсона від 11.10. 2006 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою кримінальна справа щодо ОСОБА_1, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого, обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.308, ч.2 ст.319 КК України, направлена на додаткове розслідування по мотивам   неповноти досудового слідства, яке не може бути усунуте в судовому засіданні.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд залишена без змін.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, працюючи ІНФОРМАЦІЯ_1, 8 вересня 2005 року в денний час перебуваючи у своєму службовому кабінеті незаконно видав рецепт на право придбання психотропних речовин із корисних мотивів. 19.09.2005 року та 10.05.2005 року повторно видав аналогічні рецепти. (ч.1,ч.2 ст.319)

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1, при невстановлених слідством обставинах придбав лікарський препарат "реліум", вмісний у своєму складі діазепам, який є психотропною речовиною і, з метою незаконного збуту, зберігав при собі, після чого, 03.10.2005 року незаконно збув ОСОБА_3, у своєму робочому кабінеті шляхом продажі за 15 грн. 10 таблеток вказаного препарату, які відповідно до висновків експертизи є психотропною речовиною масою 0,05 гр. (ч.1 ст.307)

Крім того, 04.10.2005 р. як особа, вчинивша злочин, передбачений ст.307 КК України, незаконно заволодів психотропною речовиною - 40 таблеток лікарського препарату "реліум", який містить в собі психотропну речовину - діазепам шляхом шахрайства - придбання в аптеці за виписаним ним рецептом на ім'я ОСОБА_4. (ч.2 ст.308). В цей же день, близько 14.00 год., в своєму кабінеті повторно, шляхом продажі за 15 гривень сбув ОСОБА_3. 20 таблеток реліуму, в якому містилося 0,1 г. діазепама.

Направляючи справу на додаткове розслідування, суд послався на неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута у судовому засіданні.

Зокрема, на думку суду, недоведеність пред'явленого обвинувачення за ч.1,ч.2 ст.319 КК України; матеріали оперативних закупок проведених 3 жовтня та 4 жовтня 2005 року, які були підставою для обвинувачення підсудного у збуті лікарських препаратів вмісних психотропні речовини, отримані в результаті грубого порушення вимог закону "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18.02.1992 р.; по епізоду збуту лікарського препарату "реліум" в справі відсутні дані про видачу грошей на проведення оперативної закупки, а самі гроші не були вилучені та приєднані до матеріалів справи в якості речових доказів; не наведено доказів наявності умислу на    незаконний збут психотропної речовини.

В апеляції державний обвинувач, приймавший участь у розгляді кримінальної справи в суді, покликається на незаконність постанови суду, просить її скасувати як незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд.

У запереченні на апеляцію захисник - адвокат ОСОБА_2 спростовує доводи державного обвинувача та просить постанову суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, висновок прокурора підтримавшого апеляцію підсудного ОСОБА_1, захисника - адвоката ОСОБА_2, просивших відмовити в задоволення апеляції, а постанову суду залишити як обґрунтовану та законну без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляція  підлягає частковому задоволенню зі слідуючих підстав.

Висновок суду про необхідність направлення справи на додаткове розслідування відповідно до вимог ст. 281 КПК України через неповноту досудового слідства, яку неможливо усунути в судовому засіданні - є обґрунтованим.

Як видно з матеріалів справи, у ній, на порушення вимог ч.1 ст.22 КПК України про те, що слідчий, та особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виявити як і ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення процесуального законодавства.

ОСОБА_1 як на досудовому слідстві так і в суді вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, пояснював, що рецепти виписував законно, з відображенням у амбулаторних картках хворих, грошову винагороду за це не отримував.

Доводи апеляції про те, що посилання суду на незаконність проведених у ОСОБА_1 оперативних закупок в тому числі і на відсутність в справі постанови про порушення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_1, -надумані, є безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України від 18.02.1992 р. №2135-ХІІ "Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу . Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1. Після порушення кримінальної справи така постанова легалізується і приєднується до матеріалів справи, що не може не викликати певні сумніви в законності проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_1, матеріали яких були підставою для порушення кримінальної справи.

Обґрунтовано суд послався і на те, що відповідно до діючого законодавства та порядком проведення оперативних закупок, до винесення постанови про проведення оперативної закупки необхідно мати письмову згоду особи на участь в оперативній закупці. Як вбачається з матеріалів справи, при винесенні постанови від 28.09.2005 р. про проведення оперативної закупки на ім'я ОСОБА_3, ОСОБА_5 ще не був затриманий працівниками міліції, йому не були змінені анкетні дані на ім'я ОСОБА_3, що свідчить про неможливість дачі ним письмової згоди до 28.09.2005 р. органами міліції на проведення оперативної закупки.

Посилання апелянта на можливість проведення зазначених в постанові суду слідчих дій в рамках судового доручення - є необґрунтованим. Відповідно до п.9 постанови Пленума Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 р. "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", надання судових доручень у порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України, на підтвердження чи спростування позицій сторін, допускається тільки за клопотанням сторін. Як вбачається з протоколу судового засідання, такого клопотання сторони не заявляли.

Також судом обґрунтовано вказано і на інші недоліки досудового слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні.

При таких обставинах і з урахуванням того, що наведені в постанові порушення органом дізнання і досудовим слідством кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті під час судового розгляду справи, вона підлягає направленню на додаткове розслідування, на що вірно вказав суд першої інстанції, під час якого мають бути всебічно, повно й об'єктивно досліджені всі обставини справи і залежно від установленого, прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Разом з тим, направляючи справу прокурору Суворовського району м.Херсона для проведення досудового слідства, суд допустився помилки, оскільки обвинувальний висновок затверджував заступник прокурора Херсонської області, а тому справа підлягає направленню прокурору Херсонської області для організації проведення досудового слідства. В цій частині апеляція державного обвинувача підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію державного обвинувача задовольнити частково.

Постанову Суворовського районного суду м. Херсона від 11.10.2006 року, щодо ОСОБА_1, змінити, виключивши з резолютивної частини посилання суду про направлення кримінальної справи прокурору Суворовського району м.Херсона, та доповнити, що кримінальна справа направляється прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

В решті постанову залишити без змін.