АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Полтавцевої Г.А.,

суддів Мосьондза І.А., Новова С.О.,

за участі секретаря Левківської Н.В.,

прокурора Тертичного О.А.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, з незакінченоювищою освітою, має на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, працює торговим представником СП «Вітмарк - Україна», зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на підставі п. 2-4 ст. 76 КК України на нього покладені зобов'язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися в цю інспекцію для реєстрації.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою технічною освітою, працює водієм ТОВ "Містечко інвалідів", є інвалідом третьої групи, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3, раніше не судимий,-

засуджений за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покараний більш суворим ОСОБА_4 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до п. 2-4 ст. 76 КК України на нього покладено зобов'язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу І інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися і інспекцію для реєстрації.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець м. Києва, громадянин України, з вищою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимий,-

засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до п.2-4 ст. 76 КК України на нього покладено зобов'язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтися в інспекцію для реєстрації.

Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 солідарно на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві судові витрати в сумі 3045 грн. 60 коп. за проведення експертизи шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок експертної установи. Питання про речові докази вирішено судом в порядку ст.81 КПК України 1960 року.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року щодо засудженого ОСОБА_4 ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 24 жовтня 2013 року залишений без змін, вирок в частині засудження ОСОБА_5 прокурором оскаржено не було, засудженими апеляції на вирок не подавались.

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року, приблизно в кінці травня 2011 року, ОСОБА_3, перебуваючи у невстановленому слідством місці, у невстановлений час, у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою збуту, придбав психотропну речовину амфетамін, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті. Після цього ОСОБА_3, зберігаючи при собі придбану психотропну речовину з метою подальшого збуту, направився до свого місця проживання, а саме на АДРЕСА_5 де продовжив зберігати психотропну речовину у тільки йому відомому місці.

В подальшому, приблизно в кінці травня 2011 року, ОСОБА_3 в денний час, перебуваючи за місцем свого проживання, взяв із схованки психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті та зберігаючи її при собі направився на вулицю Ревуцького в м. Києві, де збув психотропну речовину ОСОБА_4

Приблизно в кінці травня 2011 року, ОСОБА_4 перебуваючи в будинку АДРЕСА_3, незаконно збув придбану у ОСОБА_3 психотропну речовину ОСОБА_5.

Згідно висновку експерта № 2215х від 3 серпня 2011 року, порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,51 г., вилучена у ОСОБА_5, містить психотропну речовину - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну у поданій на дослідження речовині дорівнює 12 %. Маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0,181 грами. Згідно висновку спеціаліста № 3234х від 20 червня 2011 року маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0, 198 г.

17 червня 2011 року, приблизно о 17 годині 35 хвилин, ОСОБА_5, перебуваючи на вулиці Великій Кільцевій, 22 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції та доставлений до службового приміщення ТВМ - З Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де під час огляду у нього було виявлено і вилучено психотропну речовину - амфетамін.

Крім того, в цей же день, приблизно о 13 годині, ОСОБА_3, перебуваючи на вулиці А.Ахматової в м. Києві, повторно з метою збуту у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, придбав психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилась в двох поліетиленових пакетах та помістивши її до кишені джинсів з метою збуту, став зберігати придбану психотропну речовину.

17 червня 2011 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_3, перебуваючи по АДРЕСА_5, повторно за гроші в сумі 2050 гривень, збув частину психотропної речовини ОСОБА_4, іншу частину психотропної речовини продовжив незаконно, повторно зберігати при собі з метою збуту.

17 червня 2011 року, приблизно о 17 годині 35 хвилин, ОСОБА_4, перебуваючи по вулиці Великій Кільцевій, 22 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції та доставлений до службового приміщення ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де під час огляду в нього було виявлено і вилучено психотропну речовину - амфетамін, яку він незаконно без мети збуту придбав у ОСОБА_3 та зберігав при собі.

Згідно висновку експерта № 2214х від 3 серпня 2011 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,852 г. вилучена у ОСОБА_4 містить психотропну речовину - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну у поданій на дослідження речовині дорівнює 12 %. Маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0,222 г. Згідно висновку спеціаліста № 3235х від 20 червня 2011 року маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0, 238 г.

17 червня 2011 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_3, перебуваючи на вулиці А.Ахматової, 23 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції та доставлений до службового приміщення ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, де під час огляду в нього було виявлено і вилучено психотропну речовину - амфетамін, яку він незаконно, повторно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Згідно висновку експерта № 2216х від 3 серпня 2011 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,375 г. вилучена у ОСОБА_3, містить психотропну речовину - амфетамін. Відсотковий вміст амфетаміну у поданій на дослідження речовині дорівнює 11 %. Маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0,151 г. Згідно висновку спеціаліста № 3233х від 20 червня 2011 року маса амфетаміну в наданій речовині дорівнює 0, 165 г.

ОСОБА_4, приблизно в кінці травня 2011 оку, в денний час, перебуваючи по вулиці Ревуцького в м. Києві з метою збуту, придбав у ОСОБА_3 психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті. В подальшому ОСОБА_4, з метою збуту придбаної психотропної речовини - амфетамін, незаконно зберігаючи її при собі, переніс до будинку АДРЕСА_3, де продовжив незаконно з метою подальшого збуту зберігати у тільки йому відомому місці.

Наступного дня, приблизно в кінці травня 2011 року, в денний час ОСОБА_4, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3, з метою подальшого збуту психотропної речовини - амфетамін взяв її зі схованки, після чого незаконно збув психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті, ОСОБА_5

Крім того, 17 червня 2011 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_4, перебуваючи по АДРЕСА_5, незаконно, для власного вживання, без мети збуту за гроші в сумі 2 050 гривень, придбав у ОСОБА_3, психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилася в поліетиленовому пакеті та помістивши її до кишені шортів, в які був одягнений, почав для власного вживання зберігати придбану у ОСОБА_3 психотропну речовину - амфетамін.

В подальшому, ОСОБА_4, незаконно зберігаючи при собі придбану психотропну речовину - амфетамін, з метою в подальшому її вжити, на автомобілі марки ВАЗ І21013 державний номер НОМЕР_2, яким він керував на підставі довіреності, незаконно перевіз її до вулиці Великої Кільцевої, 22 в м. Києві. В цей же день ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції.

ОСОБА_5 приблизно в кінці травня 2011 року, в денний час перебуваючи в будинку АДРЕСА_3, незаконно для власного вживання, без мети збуту, придбав у ОСОБА_4 психотропну речовину - амфетамін, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті та помістивши її до кишені шортів, в які був одягнений, став незаконно, для власного вживання, без мети збуту зберігати придбану у ОСОБА_4 психотропну речовину - амфетамін.

Після цього ОСОБА_5 продовжуючи свої злочинні дії, зберігаючи при собі вище вказану психотропну речовину, на автомобілі марки ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_1, яким керував на підставі довіреності, перевіз її до квартири АДРЕСА_1, де продовжив незаконно, для власного вживання без мети збуту зберігати психотропну речовину - амфетамін у тільки йому відомому місці. В цей же день ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції.

Амфетамін (фенамін), згідно Постанови Кабіну Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2», є психотропною речовиною.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи висновків суду про обґрунтованість засудження ОСОБА_3 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року в частині призначеного ОСОБА_3 покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також змінити запобіжний захід щодо засудженого на тримання під вартою.

Прокурор посилається на те, що суд не надав об'єктивної правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності, обставинам вчинення злочинів та особі засудженого ОСОБА_3, що призвело до призначення йому надто м'якого покарання.

Також зазначає, що суд належним чином не врахував ті обставини, що характеризують особу ОСОБА_3, оскільки останній неодноразово притягувався докримінальної відповідальності, лікувався від наркоманії, що свідчить про стійке небажання даної особи стати на шлях виправлення.

Прокурор вважає, що ОСОБА_3 належних висновків для себе не зробив, продовжив вчиняти протиправні дії, а тому вважає, що він вчинив умисний тяжкий злочин при відсутності як обтяжуючих так і пом'якшуючих обставин.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, посилаючись на те, що суд належним чином мотивував, які дані про особу ОСОБА_3 були взяті ним до уваги та чому вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і впливають на пом'якшення покарання, а тому вважає, що при призначенні покарання суд обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_3 вимог ст.ст.75, 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого та захисника, які заперечували проти її задоволення, провівши судове слідство та судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора щодо ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 366 КПК України 1960 року в результаті розгляду апеляцій на вироки, які не набрали законної сили, ухвалені місцевими судами, апеляційний суд постановляє свій вирок, скасовуючи повністю чи частково вирок суду першої інстанції. Згідно ст. 367 КПК України 1960 року однією з підстав скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_3 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у повторному збуті психотропної речовини за обставин, викладених у вироку - відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та взаємозв'язку, його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України і в апеляції не оспорюється.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3 суд дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив йому за ч. 2 ст. 307 КК України мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі (злочин вчинено до внесення змін в санкцію статті згідно з Законом України № 3826-VI від 06.10.2011 року).

Доводи апеляції прокурора про те, що ОСОБА_3 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності не ґрунтуються на матеріалах справи (т.1, а.с.101, зворот). Разом з тим, його доводи про незаконність вироку в частині застосування до ОСОБА_3 вимог ст.ст.75, 76 КК України, заслуговують на увагу.

При застосуванні до засудженого вимог ст.ст. 75, 76 КК України суд врахував, що він є молодою людиною, виховувався матір'ю у якої важкий стан здоров'я, займається суспільно-корисною працею, навчається в Київському університеті культури і мистецтв, за попереднім і теперішнім місцем роботи характеризується позитивно, користується авторитетом серед колег по роботі, позитивно характеризується за місцем проходження військової служби, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину - дочку 2013 року народження, стан його здоров'я.

Ці дані про особу, на думку колегії суддів, давали місцевому суду підстави для застосування до засудженого мінімального покарання, передбаченого санкцією статті 307 ч.2 КК України на час вчинення злочину, і колегія суддів погоджується з висновком суду про призначення йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, а тому вважає, що підстави для застосування до засудженого покарання у виді 7 років позбавлення волі, про що просить прокурор в апеляції, відсутні, через що апеляція прокурора підлягає лише частковому задоволенню.

Але мотивування на підставі цих же даних про особу засудженого його звільнення від відбування покарання, на думку колегії, не ґрунтується на вимогах ст. 75 КК України, якою передбачено, що при звільненні особи від відбування покарання суд має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, які дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При застосуванні до ОСОБА_3 ст.ст.75, 76 КК України суд вказав у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, однак таке врахування є формальним, оскільки засудженим вчинено умисний злочин, який відповідно до ст.12 КК відноситься до тяжких, а це підвищує суспільну небезпечність цього злочину.

Колегія суддів вважає, що стосовно ОСОБА_3, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і знову вчинив аналогічний злочин, своєї вини в судовому засіданні не визнав і не каявся у вчиненому, у суду не було підстав вважати, що виправлення засудженого може бути можливим без відбування призначеного покарання, тому висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_3 положень ст. ст.75, 76 КК України є передчасним, необгрунтованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Із урахуванням тяжкості злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, кількості епізодів та відношення засудженого до вчиненого, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_3 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі на певний строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв'язку з тим, що вказані недоліки вироку є суттєвими, стосуються неправильного застосування кримінального закону, відповідно до вимог ст. 378 КПК України їх усунення можливе лише шляхом постановлення вироку апеляційним судом.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора щодо ОСОБА_3 задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, а в решті вирок суду щодо ОСОБА_3, як законний і обгрунтований, залишити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку до його вступу в законну силу запобіжний захід щодо ОСОБА_3 необхідно змінити на тримання під вартою в Київському СІЗО, взявши його під варту в залі суду.

Оскільки конфіскація майна засудженому не була призначена через застосування до нього ст.75 КК України, то йому необхідно призначити покарання з конфіскацією всього належного майна.

За вироком апеляційного суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_3 слід зарахувати до строку покарання строк тримання його під вартою по даній справі з 23.06 по 06.12.2011 року.

Заставу в сумі 20 400 (двадцять тисяч чотириста гривень), внесену матір'ю засудженого ОСОБА_7 2 грудня 2011 року за квитанцією № ПН 3131на рахунок Дарницького районного суду м. Києва, необхідно їй повернути (т.2, а.с.108).

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст.366, 378 КПК України 1960 року, п. 11 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів ,-

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 в частині призначення покарання скасувати і постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу змінити на тримання під вартою в Київському СІЗО, взявши його під варту в залі суду. Термін відбуття покарання відраховувати з 24 жовтня 2013 року, зарахувавши в цей строк перебування його під вартою з 23 червня по 6 грудня 2011 року

Заставу в сумі 20 400 (двадцять тисяч чотириста гривень), внесену ОСОБА_7 2 грудня 2011 року за квитанцією № ПН 3131на рахунок Дарницького районного суду м. Києва, повернути заставодавцю (т.2, а.с.108).

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в цей же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

Г.А.Полтавцева І.А. Мосьондз С.О. Новов

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 в частині призначення покарання скасувати і постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу змінити на тримання під вартою в Київському СІЗО, взявши його під варту в залі суду. Термін відбуття покарання відраховувати з 24 жовтня 2013 року, зарахувавши в цей строк перебування його під вартою з 23 червня по 6 грудня 2011 року

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в цей же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

Г.А.Полтавцева   І.А. Мосьондз  С.О. Новов

Справа № 11/796/1743/2013 Головуючий в 1 інстанції Заруба П.І.

Категорія ст.307 ч.2, 309 ч.1,1 КК України Доповідач Полтавцева Г.А.