Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/245/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Кучеренко О.П.

Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду Осєтров В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Осєтров В.І.,

суддів - Петрової І.М., Яковлєвої С.М.,

при секретарі - Яременко З.А.

за участю прокурора - Вергелеса В.В.,

захисника - адвоката - ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новомиколаївка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1, проживає АДРЕСА_2, раніше не судимий,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п'ять років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки та зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме п'ять тисяч сто гривень;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки та зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме п'ять тисяч сто гривень.

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений із залученням неповнолітнього; зловживання службовим становищем в інших особистих інтересах, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, вчинене працівником правоохоронного органу; перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян та державним інтересам; складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів. Кримінальні правопорушення вчиненні за таких обставин:

Відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 254 о/с від 30.06.11 року ОСОБА_4, призначено на посаду старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області (далі - ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області).

Так, ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в області ОСОБА_4, зловживаючи своїм службовим становищем та владою, наданою йому як працівнику міліції, умисно в особистих інтересах використав службове становище всупереч інтересам служби, а саме, придбав у невстановленому місці та невстановлений час загорнуті в паперовий згорток рослини конопель, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, які 20.10.2012 року в обідній час, приблизно о 12 годині, усвідомлюючи протиправність своїх дій, перевіз вказаний наркотичний засіб до домоволодіння розташованого за адресою АДРЕСА_3, в якому на той час проживала неповнолітня ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5. Користуючись тим, що в силу неповнолітнього віку остання не повною мірою може усвідомлювати значення щодо законності своїх дій, а також розраховуючи на те, що остання побоїться суперечити працівнику міліції, збув неповнолітній ОСОБА_5 шляхом передачі, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, при цьому роз'яснивши, що вказаний наркотичний засіб останній потрібно передати комусь з її однолітків, з якими вона спілкується, які він в подальшому, як працівник міліції, виявить та вилучить з метою поліпшення особистих показників розкриття та профілактики злочинів, ввівши неповнолітню ОСОБА_6 в оману, що його та її дії не є провокацією вчинення злочину, а є правомірними, оскільки таким чином вона посприяє працівникам міліції Новоукраїнського РВ виявити осіб, які вживають наркотичні засоби, пообіцявши при цьому, що в її діях пов'язаних зі збутом наркотичних засобів, викрито не буде.

Цього ж дня в післяобідній час, точний час не встановлено, неповнолітня ОСОБА_5, виконуючим попередню домовленість з ОСОБА_4, щодо передачі комусь зі своїх знайомих збутого їй ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, передала вказані наркотичні засоби своєму знайомому ОСОБА_7, який є учнем ПТУ №40 м. Новоукраїнка, про що за допомогою засобів телефонного зв'язку повідомила ОСОБА_4, як це було обумовлено з останнім.

Згодом, через незначний проміжок часу, того ж дня у проміжку часу з 16 год. 30 хв. по 16 год. 45 хв., передані ОСОБА_4 наркотичні засоби, які в подальшому неповнолітня ОСОБА_6 передала ОСОБА_7, були виявлені та вилучені у ОСОБА_7 поблизу центрального ринку по вул. Леніна в м. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області при його особистому огляді проведеного працівниками Новоукраїнського РВ УМВС ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_4

Продовжуючи свої незаконні дії ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в області ОСОБА_4 зловживаючи своїм службовим становищем, 22.10.2012 року, в післяобідній час, точний час не встановлено, на власному автомобілі НОМЕР_1, для створення видимості проведення огляду місця події, вивіз ОСОБА_7 на околицю м. Новоукраїнка на територію поблизу ставу, що розташована в кінці вулиці Дзержинського, пояснивши ОСОБА_7, що під час фотографування йому потрібно рукою вказувати на земельну ділянку де росла трава, що останній і зробив, після чого ОСОБА_4 відзняв два кадри на телефон, які в подальшому роздрукував та долучив до протоколу огляду місця події.

Прибувши до Новоукраїнського РВ УМВС України в області ОСОБА_4 склав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол огляду місця події датований 21.10.12 року з записом про те, що його складено за участі ОСОБА_10, в якому зазначено неправдиві дані, які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності, а саме, що ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події на околиці м. Новоукраїнка в кінці вулиці Дзержинського вказав на місце, де нібито він нарвав рослини конопель, а також те, що понятими при проведенні цієї слідчої дії залучалися громадяни ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які насправді в цей час утримувалися в ІТТ Новоукраїнському РВ УМВС України в області, відбуваючи покарання у вигляді адміністративного арешту і до проведення вказаного огляду місця події не залучалися. При цьому зобов'язав адмінарештованих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проставити свої підписи у вказаному протоколі огляду місця події, записавши їх як понятих, що останні і зробили на вимогу ОСОБА_4 Після цього ОСОБА_4 на зворотній сторінці протоколу навпроти прізвища ОСОБА_7 проставив підпис від імені ОСОБА_7 з наслідуванням підпису останнього та сам підписав складений ним протокол.

Надалі зібрані ОСОБА_4 матеріали з штучно створеними та викривленими обставинами вчинення злочину ОСОБА_7 були передані до слідчого відділу Новоукраїнського РВ УМВС України в області, за результатами розгляду яких слідчим СВ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_13 порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та в подальшому щодо нього було обрано міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Внаслідок протиправних дій старший оперуповноважений кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_4 спричинено негативні наслідки у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, порушення гарантованого ст.ст. 32, 62 Конституцією України права свободи пересування, права свободи пересування та законного притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7

В своїй апеляції прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 5 100 гривень;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 5 100 гривень.

На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_4 спеціального звання «капітан міліції».

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати частково, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України виправдати, а за ч. 1 ст. 365 та ч. 1 ст. 366 КК України призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити останнього від призначеного покарання з випробуванням.

Своє прохання мотивує тим, що висновок суду про винність ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на суперечливих показаннях свідка ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_7, а також на недопустимих доказах, які покладені в основу вироку суду. При цьому, судом не взято до уваги той факт, що коли ОСОБА_5 передала ОСОБА_7 паперовий згорток з рослинами коноплі, останнього ніхто не спонукав вживати вказаний наркотичний засіб, однак він сам, за власної ініціативи, запропонував покурити рослини коноплі ОСОБА_15, на що останній погодився та вони разом вжили наркотичний засіб, що фактично свідчить про збут ОСОБА_7 наркотичного засобу, а тому перебування його в статусі потерпілого є сумнівним.

Також апелянт звертає увагу на незаконне затримання обвинуваченого ОСОБА_4, після якого його було допитано в якості підозрюваного та проведено слідчий експеримент без участі адвоката, а тому такі докази в силу ст. 87 КПК України є недопустимими.

Що стосується звинувачення ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 364 КК України, на думку апелянта воно не має правового підґрунтя, при цьому захисник в апеляційній сказі посилається на рішення Конституційного суду України від 18 квітня 2012 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_14 щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України, яка інкримінується ОСОБА_4 З вказаного рішення випливає, що допоки в кримінальному кодексі України не буде офіційного тлумачення «працівник правоохоронного органу» - застосування ч. 3 ст. 364 КК України неможливе.

Разом з цим, апелянт вказує, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 364 КК України, оскільки в його діях відсутня об'єктивна сторона складу злочину, а саме заподіяння істотної шкоди. Так, в зв'язку з тим, що ОСОБА_7, проти якого було порушено кримінальну справу та обрано міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд, обвинувачення йому не пред'являлось та свободи він не позбавлявся, а тому і ніякої істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_7 завдано не було, що вказує на відсутність в діях ОСОБА_4, ознак складу вказаного злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, та заперечив проти апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_3, які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили вирок суду скасувати частково, виправдати ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновків, що вони задоволенню не підлягають.

Висновок районного суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 Кк України, за обставин встановлених у вироку суду, ґрунтуються на достовірних, належних, та узгоджуваних між собою доказах, які належним чином оцінені судом та наведені у вироку, ніким із учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян та державним інтересам; складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України не визнав.

Не зважаючи на повне не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 364 КК України, його вина в повному обсязі доведена наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які зібрані у передбаченому кримінально - процесуальним законом порядку та належно оціненими судом, а саме:

- З показань потерпілого ОСОБА_7, які були надані ним в судовому засіданні районного суду слідує, що 20.10.2012 року він разом ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за запрошенням неповнолітньої ОСОБА_5 в обідній час прийшли до останньої в гості, яка проживала в будинку розташованому по АДРЕСА_3, де вона пригостила їх пивом. Під час вживання пива, ОСОБА_5 пішла в іншу кімнату, звідки винесла згорток білого паперу з дитячої «розфарбовки» і повідомила, що коли прибирала в будинку знайшла цей згорток, і що в ньому знаходиться листки коноплі, які потрібно винести з будинку і викинути, на що він погодився. Після того як ОСОБА_5 вручила йому згорток, він його розгорнув і всі хто був присутній побачили, що там дійсно знаходиться конопля у листочках. Те що це була конопля він впевнений оскільки раніше бачив рослини коноплі і ці рослини мали характерний різкий запах коноплі. Після цього ОСОБА_15 запропонував йому спробувати що це за конопля і покурити її, на що він погодився. Скрутивши самокрутку з паперу газети та листків коноплі він разом з ОСОБА_15 покурили її. Дим мав різкий їдкий характерний запах коноплі, вдихнувши який він відчув легкий стан ейфорії. Від куріння у нього та ОСОБА_15 підвищився настрій. Після того, як він з ОСОБА_15 вийшли з веранди, ОСОБА_5 скинула комусь СМС щоб їй передзвонили. Після того як їй передзвонили, вона після закінчення розмови по телефону, сказала, що зараз приїдуть її знайомі хлопці, при цьому не вказувала що за хлопці, хто вони та скільки їх буде і попросила його разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_16, щоб вони вийшли та зустріли їх біля центрального входу на базар. Він разом з хлопцями погодилися. Коли він, ОСОБА_15, ОСОБА_16 йшли до місця зустрічі, пройшовши близько 20 метрів від будинку в бік ринку, то одразу до них під'їхав працівник міліції ОСОБА_4, на автомобілі та почав спілкуватися з ОСОБА_15 В цей же час з магазину до них підійшли ще двоє чоловіків, які не представилися, проте знає що це були працівники міліції, одного з яких звуть ОСОБА_8, які одразу запропонували йому та ОСОБА_16 вивернути кишені. Коли він вивернув кишені спортивних брюк в яких був одягнутий і дістав звідти згорток, який йому передала ОСОБА_5 то спочатку почав розказувати що знайшов його по вул. Леніна, а потім розповів що цей згорток йому дала ОСОБА_5 яка живе неподалік показавши при цьому будинок, на що йому ОСОБА_4 сказав що потім розберемося. Працівники міліції відразу на зупинці почали оформляти документи, які саме точно не пам'ятає, нібито протокол огляду. Для цього вони запросили в якості понятого ОСОБА_17, як його звати не знає, але бачив його в ПТУ № 40, де він навчається на будівельника, другим понятим вписали ОСОБА_16 У нього працівники міліції вилучили ту саму коноплю, яка була загорнута в той самий згорток, який дала йому ОСОБА_5 Після складення протоколу, хлопців відпустили, а його запросили до автомобіля ОСОБА_4 і повезли до райвідділу міліції. По приїзду в міліцію ОСОБА_4 його завів до кабінету № 16, де останній почав розповідати, що йому за зберігання наркотиків загрожує 7 років тюрми, а тому якщо він не хоче відбувати таке покарання, то йому не потрібно говорити, що вилучений в нього згорток з коноплею дала ОСОБА_5 Якщо він буде казати, що нарвав коноплю сам на балці і зберігав її для власного вживання, то йому в суді нічого не буде. Він погодився на його пропозицію. Після чого ОСОБА_4 почав писати пояснення і написав від його імені, що він нарвав коноплю у балці біля першого ставка, забув її викласти, після чого пішов у місто. Після чого, ОСОБА_4 сказав щоб він дав йому гроші на папір та сигарети «Бонд». Коли прийшов додому то про всі події розповів своїй матері. Наступного дня ОСОБА_4 зателефонував йому на телефон і запросив його до районного відділення міліції, де він, прибувши разом з матір'ю, щоб його не побили, особисто в кабінеті сплатив ОСОБА_4 штраф в сумі 51 грн. та віддав йому 200 гривень на папір та сигарети. Наступного дня ОСОБА_4 зателефонував йому на мобільний телефон і сказав щоб він збирався, оскільки його потрібно сфотографувати. Вийшовши на вулицю до нього під'їхав ОСОБА_4 і вони удвох на його сірому автомобілі поїхали до першого ставка, де вийшли з машини. ОСОБА_4 двічі сфотографував його, сказавши щоб той показував на місце де ріс бур'ян. На вказаній балці їх було лише двоє, без понятих. Документи ОСОБА_4 не складалися. Як сказав йому ОСОБА_4 він протокол напише сам. У протоколі огляду проведеному у балці він нічого не підписував, підписи в протоколі огляду стоять не його, він їх не виконував. В подальшому, зрозумівши що вилучений в нього згорток коноплі опинився в нього завдяки спланованим діям ОСОБА_4 він звернувся до суду з заявою щодо скасування постанови про порушення відносно нього кримінальної справи. Рішенням суду постанову про порушення кримінальної справи визнано незаконною. В суді він також розповів правду про те як у нього з'явилися наркотики, які виявили міліціонери. В ході слідства йому пред'явили обвинувачення за ч.1 ст. 309 КК України та обрали відносно нього підписку про невиїзд;

- Показаннями свідка ОСОБА_5 наданими нею в суді першої інстанції встановлено, що вона проживала за адресою АДРЕСА_3 приблизно з 16.10.2012 р. по 27.10.2012 р. разом з іншою дівчиною на ім'я ОСОБА_16. З ОСОБА_4 познайомилася приблизно 16.10.2012 року. Так, дійсно ОСОБА_4 приблизно о 12 годині 20.10.2012 року прийшов до неї з двома іншими працівниками міліції і вони всі разом увійшли до веранди будинку. ОСОБА_4 поцікавився, чи збирається хтось до неї прийти, вона повідомила, що прийдуть ОСОБА_15, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 ОСОБА_4 сказав, що потрібно щоб вона дала ОСОБА_7 згорток який в цей час він дістав з бокового карману куртки. Даний паперовий згорток був у вигляді прямокутника, кінці якого закривалися один в одного, з аркушу з д6итячої розфарбовки, який вона одразу розгорнула і зрозуміла що це дійсно конопля. Також ОСОБА_4 сказав їй що в даному згортку «трава» тобто конопля, при цьому він сказав, що їм потрібно це зробити бо з них вимагає начальство розкрити злочин пов'язаний з наркотичними речовинами, а вони не можуть найти такий злочин. ОСОБА_4 сказав щоб вона даний згорток заховала в будинку і дала саме ОСОБА_7, на цьому він їй наголосив. Потім після того як вони прийдуть щоб вона зателефонувала на його мобільний телефон, він буде чекати біля центрального ринку в м. Новоукраїнка. Також він їй говорив, щоб про дану обставину вона нікому нічого не розповідала і за це їй нічого не буде. В той же день 20.10.2012 року близько 13 год. до неї прийшли ОСОБА_15, ОСОБА_7 та ОСОБА_16 які вживали пиво принесене незадовго до цього ОСОБА_4 та розмовляли. Під час розмови ОСОБА_4 періодично телефонував їй та цікавився що в них відбувається та чи взяв ОСОБА_7 згорток з коноплею. При розмові з ОСОБА_4 вона виходила до іншої кімнати. Під час однієї з розмов вона взяла згорток з коноплею, який вона перед цим поклала у веранді на підвіконня під книжку, як їй казав ОСОБА_4 та повернулася у кімнату де були хлопці та показала вказаний згорток. Як їй і казав ОСОБА_4 вона повідомила, що знайшла даний згорток з коноплею у веранді коли прибирала в будинку і що його потрібно викинути, на що ОСОБА_7 погодився. Потім ОСОБА_7 взяв даний згорток розвернув його та понюхав, повідомивши що це дійсно конопля, після чого, разом з ОСОБА_15 вийшли з приміщення кімнати у веранду, щоб покурили дану речовину, оскільки з веранди потягнуло специфічним характерним запахом. Коли вони повернулися, ОСОБА_7 сказав що конопля «хороша». Потім приблизно через 30 хвилин вона, як їй сказав по телефону ОСОБА_4, попросила ОСОБА_7, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, щоб вони вийшли до базару та зустріти знайомих хлопців, які повинні були підійти з спиртними напоями до центрального базару. Про те, щоб вона так говорила, їй сказав ОСОБА_4 коли давав згорток з коноплею у приміщенні веранди будинку напередодні. Хлопці погодилися вийти і зустріти знайомих, після чого вони вийшли і пішли. Згорток ОСОБА_7 поклав у праву кишеню штанів. Коли вони вийшли вона скинула СМС повідомлення ОСОБА_4 щоб він їй перетелефонував, що останній і зробив. В розмові вона повідомила ОСОБА_4, що хлопці вийшли з будинку і пішли до базару, і згорток знаходиться у правій кишені штанів ОСОБА_7, на що ОСОБА_4 сказав що це добре і закінчив розмову. Після вказаних подій до неї приходила мати ОСОБА_7, в ході розмови з нею вона сказала, що дала згорток ОСОБА_7 для того щоб він його викинув. Про те що даний згорток їй дав працівник міліції і за його пропозицією вона передала ОСОБА_7 не розповідала. Все вона вчиняла тому, що боялася працівників міліції, тому що вони знали що вона посварилася з батьками і втекла з дому, думала що допомагає законними діям працівників міліції у виявленні злочину, лише згодом усвідомила протиправність дій ОСОБА_4 і розповіла про це своїй матері, після чого вони звернулися до управління внутрішньої безпеки міліції в м. Кіровограді, де їй сказали, що крім її показів, інший доказів провини або будь-якої участі ОСОБА_4 у вчинені злочинів немає. Її мати з метою того щоб довести що вона невинна і передачу ОСОБА_7 наркотичного засобу придумав і спровокував саме ОСОБА_4, знайшла на ринку в м. Кіровоград диктофон, яким вона мала записати розмову з ОСОБА_4 При розмові з ОСОБА_4 в його автомобілі, яка відбувалася 03.11.2012 року ОСОБА_4 просив її щоб вона нікому не казала, що розслини конопель в паперовому згортку для передачі ОСОБА_7 приніс він, оскільки в нього будуть дуже великі проблеми. Вказаний запис вона разом з матір'ю передали працівникам внутрішньої безпеки міліції. Крім того, на протязі жовтня - листопада 2012 року ОСОБА_4 неодноразово телефонував їй та приїздив особисто і вмовляв не говорити що він їй надав згорток з коноплею;

- Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16, будучи допитані судом першої інстанції надали аналогічні показання, чим підтвердили свідчення потерпілого ОСОБА_7;

- Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що він навчається в ПТУ № 40 м.Новоукраїнка і що 20.10.2012 року йшов по вул. Леніна до магазину, який знаходиться в центрі м. Новоукраїнка. Біля центрального ринку його покликали працівники міліції і він підійшов до них. Працівники міліції сказали що він буде понятим при огляді ОСОБА_7 При цьому там було ще двоє хлопців, але вони хотіли оглянути лише ОСОБА_7 При ньому один з працівників міліції попросив ОСОБА_7, щоб він самостійно вивернув кармани, що він і зробив. У нього в правій кишені штанів, був білий згорток паперу з дитячої розрисовки. Він самостійно поклав згорток на лавку і розгорнув його, там була речовина рослинного походження, після чого працівники міліції сказали, що це схоже на рослини коноплі. ОСОБА_7 пояснював що йому данний згорток дала знайома, яка проживає неподалік від місця де його оглядали працівники міліції і що ніс вказаний згорток викинути, але не встиг. При цьому він не розповідав про те, що нарвав дану коноплю, а казав про дівчину яка йому її дала. На зупинці було складено два документи, які він підписав. Хлопці які були на зупинці також підписали ті ж документи. Потім всіх відпустили, а ОСОБА_7 попросили проїхати з працівниками міліції;

Вказані показання свідка також підтверджують показання, як потерпілого ОСОБА_7 так і свідка ОСОБА_5 з приводу обізнаності ОСОБА_4 про наявність саме у ОСОБА_10 наркотичного засобу;

- Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11, будучи допитаними судом першої інстанції, надали аналогічні показання, з яких випливає, що коли вони перебували в ІТТ Новоукраїнського РВ УМВС України де відбували покарання у вигляді адмінарешту, то вони разом сиділи в камері. В один із днів, вони працювали у дворику райвідділу міліції та їх покликав працівник міліції та дав їм підписати якийсь документ, що саме там було написано вони не знають так як його не читали.

Також, вина ОСОБА_4 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 364 КК України підтверджується наступними письмовими доказами по справі:

- Письмовими заявами неповнолітньої ОСОБА_5 та її матері ОСОБА_18 про вчинення працівником міліції ОСОБА_4 незаконних дій відносно неповнолітньої особи;

- Матеріалами перевірки ВВБ при УМВС України в Кіровоградській області в яких містяться записи розмов ОСОБА_5 з ОСОБА_4 від 03.11.2012 року, де ОСОБА_4 просить останню не казати нікому що це він приніс їй 20.10.2012 року в паперовому згортку наркотичний засіб для передачі ОСОБА_7;

- Матеріалами зібраними на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.11.2012 року про проведення негласних слідчих дій аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 на яких зафіксовано розмову ОСОБА_4 з неповнолітньою ОСОБА_5 під час якої ОСОБА_4 просить останню не казати нікому що це він приніс їй 20.10.2012 року в паперовому згортку наркотичний засіб для передачі ОСОБА_7;

- Матеріалами зібраними на виконання ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.11.2012 року про проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру, який використовує ОСОБА_4, де зафіксовано, що ОСОБА_4 20.12.2012 року з 12 год. по 19 год. - 13 раз телефонував та спілкувався з ОСОБА_5 о 16 год.14 хв. від ОСОБА_5 ОСОБА_4 надійшло СМС повідомлення;

- Матеріалами зібраними на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області про тимчасовий доступ до речей і документів з Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області в ході якого вилучено книги обліку і журнали, які підтверджують факт фабрикації ОСОБА_4 матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_7, де зафіксовано факт перебування понятих в ІТТ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, які ніби то приймали участь під час проведення ОСОБА_4 огляду місця події датований 21.10.12 року;

- Матеріалами зібраними на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області про тимчасовий доступ до речей і документів з Новоукраїнського районного суду в ході якого вилучено матеріали цивільної справи за заявою ОСОБА_7 про скасування незаконної постанови про порушення відносно нього кримінальної справи, за результатами розгляду якого судом визнано, що матеріали зібрані ОСОБА_4 збиралися незаконно з грубим порушенням КПК, а тому, постанову про порушення кримінальної справи судом скасована;

- Матеріалами зібраними на виконання ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області про тимчасовий доступ до речей і документів з Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області в ході якого вилучено матеріали кримінальної справи порушеної відносно ОСОБА_7;

- Протоколом огляду носія інформації та прослуховування і перегляду інформації що міститься на ньому диктофону МРЗ плеєр «Sony» серійний номер ОВІ 100010869 DAC00002D900BOA1A, на якому містяться аудіо записи розмов між неповнолітньою ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від 03.11.2012 року в ході яких ОСОБА_4 просить ОСОБА_5 нікому не казати що паперовий згорток з рослинами конопель для передачі ОСОБА_7 приніс ОСОБА_5 саме він, оскільки в нього будуть дуже великі неприємності;

- Протоколами огляду носіїв інформації та прослуховування і перегляду інформації що міститься на ньому дисків на яких міститься відеозаписи оперативно-технічних заходів, проведених щодо міліціонера ОСОБА_4;

- Висновком почеркознавчої експертизи №223 від 28.12.2012 року та таблицями зображень до данного висновку, згідно якої рукописний текст у поясненні від імені ОСОБА_7 від 20.10.2012 року (крім рукописного тексту "З моїх слів записана та мною прочитано") виконаний ОСОБА_4, підпис після рукописного тексту "Ст о/у КМСД РВ к-н міліції ОСОБА_4." у поясненні від імені ОСОБА_7 від 20.10.2012 року виконаний ОСОБА_4 (а.с.39-61 т.4);

- Висновоком почеркознавчої експертизи №1/51 від 22.01.2013 року та таблицями зображень до данного висновку, згідно якого надана копія документу (протоколу про адміністративне правопорушення серії КД №002429 за ч.1 ст.178 КУпАП від 20.10.2012 року стосовно ОСОБА_7) виготовлена струменевим способом друку, в даній копії документу ознак монтажу не виявлено (а.с.79-83 т.4);

- Висновоком почеркознавчої експертизи №1/23 від 30.01.2013 року та таблицями зображень до данного висновку, згідно якого рукописний напис "ОСОБА_7." у протоколі огляду місця події від 21.10.2012 року складеному ст. о/у КМСД РВ капітаном міліції ОСОБА_4 за участі ОСОБА_7 (кримінальна справа №17-0453 а.с.11-12) виконаний не ОСОБА_7, а іншою особою, підпис від імені ОСОБА_7 навпроти напису "ОСОБА_7." у протоколі огляду місця події від 21.10.2012 року складеному ст. о/у КМСД РВ капітаном міліції ОСОБА_4 за участі ОСОБА_7 (кримінальна справа №17-0453 а.с.11-12) виконаний не ОСОБА_7, а іншою особою (а.с.85-97 т.4);

- Висновком судової експертизи №1551 від 25.01.2013 року звукозапису диктофону МРЗ плеєр «Sony» серійний номер ОВІ 100010869 DAC00002D900BOA1A, якою підтверджено що ознак монтажу не виявлено (а.с.105-122 т.4);

- Висновком експертизи №1684 від 28.12.2012 року та таблицями зображень до данного висновку, згідно якої надана на експертне дослідження рослинна маса сіро-зеленого кольору упакована в пакет білого кольору є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу у перерахунку на висушений стан становила - 14,826 г. Надана на експертне дослідження рослинна маса сіро-зеленого кольору упакована в паперовий конверт є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу у перерахунку на висушений стан становила - 1,565 г. (а.с.127-143 т.4);

Аналізуючи вище вказані докази в сукупності, які на переконання колегії суддів є належними, допустимими та зібраними у передбаченому кримінально - процесуальному закону порядку, судова колегія приходить до висновку, що вина ОСОБА_4 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчинений із залученням неповнолітнього та у зловживанні службовим становищем в інших особистих інтересах, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, вчинене працівником правоохоронного органу, доведена повністю, а тому його дії правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 364 КК України.

Колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи захисту з приводу того, що статус ОСОБА_7 в якості потерпілого є сумнівним, оскільки в діях останнього вбачається склад злочину, а саме збут наркотичних засобів, виходячи з такого.

Так, ОСОБА_7 набув статус потерпілого на стадії досудового розслідування на законних підставах, про що свідчить його заява (а.с. 46 Том № 3) та на даний час він такого статусу позбавлений не був.

Разом з цим слід зазначити, що питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 ознак будь-якого кримінального правопорушення не є предметом розгляду даного кримінального провадження і вказане питання має вирішуватись органом досудового розслідування, а тому колегія суддів не вправі входити в обговорення вказаного питання.

Що стосується апеляційних доводів захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 щодо перекручення судом показань потерпілого та свідків, а також вибіркового взяття за основу у вироці їх показань, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки районний суд повно виклав показання осіб, на які посилається в скарзі апелянт, та дав їм належну правову оцінку. Про безпідставність вказаних апеляційних доводів захисту також свідчить той факт, що показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_5, які, на думку захисника - адвоката були судом викладені у вироку суду не повно та перекручені, в повному обсязі підтверджуються та узгоджуються з показаннями інших свідків, письмовими доказами та речовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, та вказують на те, що саме ОСОБА_4 вчинив інкриміновані йому злочини.

Щодо посилання захисника на рішення Конституційного суду України від 18 квітня 2012 року у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_14 щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України, слід зазначити, що вказане питання було предметом розгляду в суді першої інстанції та суд у вироку навів обґрунтовані доводи на спростування вказаного посилання захисту.

Не заслуговують на увагу і апеляційні доводи захисту з приводу відсутності в діях ОСОБА_4 об'єктивної складової складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, оскільки ОСОБА_7 не було завдано істотної шкоди, так як останній не позбавлявся волі, в зв'язку із обранням відносно нього запобіжного заходу підписки про не виїзд.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 дійсно було порушено кримінальну справу за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

З положень ст. 151 КПК України (1960 р.) випливає, що підписка про невиїзд полягає у відібранні від підозрюваного або обвинуваченого письмового зобов'язання не відлучатися із зареєстрованого місця проживання чи перебування або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого.

Вказана норма закону зазначає, що підозрюваний, обвинувачений у разі обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд обмежується у своєму праві вільного пересування, яке гарантоване Конституцією України.

Згідно постанови Новоукраїнського районного суду від 05.12.2012 року, постанову слідчого Новоукраїнського РВ УМВС України про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України було скасовано та відмовлено у порушення кримінальної справи стосовно останнього.

За таких підстав, обираючи потерпілому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд за злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, було порушено гарантоване Коституцією України право на вільне пересування, а тому апеляційні доводи захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України є необґрунтованими.

При призначенні покарання, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував тяжкість вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання, яке за своєю сутністю відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, буде сприяти виправленню ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і на переконання колегії суддів не є занадто м'яким, як на це вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів визнає безпідставними доводи прокурора з приводу необхідності призначення ОСОБА_4 більш суворого покарання оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодного переконливого довода в обгрунтування своєї позиції та не мотивовано за яких підстав він вважає невідповідним призначене судом 1 інстанції покарання. За вказаних підстав судова колегія вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Що стосується не застосування районним судом до обвинуваченого ОСОБА_4 позбавлення спеціального звання, яке передбачене ст. 54 КК України, колегія суддів зазначає, що призначення вказаного додатковго покарання є правом суду, а не обов'язком, а тому з урахування матеріалів кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком районного суду з приводу можливості не застосовувати вказане покарання в даному випадку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення, а вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року стосовно останнього - без змін.

Судді: підписи

Згідно оригіналу:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.І. Осєтров