АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Ковальської В.В.

суддів Кияшка О.А., Чорного О.М.

за участю прокурора Отроша В.М.

підсудних ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора Перебойчука А.С. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима;

засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судима;

засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що вона 28 червня 2011 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, перебуваючи біля проїжджої частини пригороду м. Золотоноші в Черкаській області, для власною вживання без мети подальшого збуту, умисно, незаконно, придбала у невстановленої досудовим слідством особи за 400 гривень презерватив, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій (ацетильований).

В подальшому, 28 червня 2011 року підсудна на маршрутному таксі перевезла особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) до м. Києва, а саме за адресою: АДРЕСА_1, де продовжила зберігати наркотичний засіб - опій ацетильований.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, підсудна ОСОБА_1 29 червня 2011 року, приблизно о 3 годині 45 хвилин переклала презерватив, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) до бюстгальтеру, в якому вона була одягнута, та стала незаконно зберігати його при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.

Того ж дня, а саме 29 червня 2011 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин підсудна ОСОБА_1, перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Возз'єднання, 6, була затримана працівниками міліції та доставлена до ТВМ - 4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що за адресою: М.Київ, вул. Каунаська, 14/1, де при проведенні працівниками міліції поверхневої о огляду в присутності двох понятих у підсудної ОСОБА_1 з бюстгальтеру, в якому остання була одягнута, було виявлено презерватив, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований), загальною масою 3.180 г., який вона незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту, маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,245 г.

Крім того, підсудна ОСОБА_1, будучи притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст.309 КК України - повторно вчинила злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин:

Так, 07 вересня 2011 року приблизно о 16 годині 45 хвилин по вул. Макаренка, 20 в м. Києві, придбала у ОСОБА_2 з метою подальшою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого маючи намір незаконно збагатитись шляхом придбання та збуту наркотичного засобу домовилась з ОСОБА_6, який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, про зустріч біля будинку №21 по вулиці Празька, в м. Києві.

Цього ж дня, 07 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, в домовленому місці, ОСОБА_6 зустрівся з підсудною ОСОБА_1 та передав останній гроші в сумі 225 гривень, які отримав для проведення заходів протидії незаконному обігу наркотичних засобів. Підсудна ОСОБА_1, маючи при собі заздалегідь приготовлений для подальшого незаконного продажу особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, передала ОСОБА_6 пластмасовий медичний шприц одноразового використання місткістю 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, тим самим незакконно, повторно збула вказаний наркотичний засіб, який 07 вересня 2011 року о 17 годині 30 хвилин в приміщенні службового кабінету №9 ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в Києві, розташованого по вулиці Баумана, 4, в М.Києві був вилучений працівниками ВБНОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві у ОСОБА_6, який проводив оперативну закупку наркотичного засобу.

У вилученій у ОСОБА_6 рідині коричневого кольору масою 2,74 г виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,112 г.

Крім того, в цей же день 07 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин по вул. Макаренка, 1 в м. Києві придбала у ОСОБА_2 з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого, маючи намір незаконно, повторно, збагатитися шляхом придбання та збуту наркотичного засобу домовилась з ОСОБА_6, який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, про зустріч біля будинку №21, по вулиці Естонська, в М.Києві.

В цей же день, 07 вересня 2011 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, зустрівшись в домовленому місці, ОСОБА_6 надав підсудній гроші в сумі 300 гривень, які отримав для проведення заходів протидії незаконному обігу наркотичних засобів. Підсудна ОСОБА_1 маючи при собі заздалегідь приготовлений для подальшого незаконного повторного продажу особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, передала ОСОБА_6 пластмасовий медичний шприц одноразового використання місткістю 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, тим самим незаконно, повторно збула вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, який 07 вересня 2010 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин в приміщенні службового кабінету №9 ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по вулиці Баумана, 4, в м. Києві, був вилучений працівниками Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві у ОСОБА_6, який проводив оперативну закупку наркотичного засобу.

В цей день, близько 19 год. 15 хвилин, по вул. Празька, 21 в м. Києві, підсудна ОСОБА_1 після незаконного повторного збуту особливо небезпечного наркотичною засобу опію ацетильованого гр-ну ОСОБА_6, була затримана працівниками ВБНОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві та доставлена з ТВМ-3 Шевченківського РУ в м. Києві. що по вулиці Баумана, 4, де під час проведення поверхневого огляду у неї було вилучено з бюстгальтеру сріблястого кольору пластмасовий медичний шприц одноразового використання місткістю 2 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Крім того, у правій кишені спортивної куртки блакитного кольору в яку була вдягнута ОСОБА_1, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 320 гривень, які остання отримала від незаконної реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого гр-ну ОСОБА_6

Згідно висновку експерта № 2964х від 14 жовтня 2011 року, у вилученій у ОСОБА_6 та у наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 4,02 г. виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного засобу - опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого ( в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,149 г. Згідно висновку № 4560х від 9 вересня 2011 року маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,158 г.

Згідно висновку спеціаліста № 2966х від 14 жовтня 2011 року у виученій у ОСОБА_1 та наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 1,63 г. виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,060 г. Згідно висновку спеціаліста №4562х від 9 вересня 2011 року маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,073 г.

Підсудна ОСОБА_2 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що з метою покращення свого матеріального стану, 07 вересня року, в денний час, перебуваючи у дворі будинку №20 по вул. Макаренка в м. Києві, у невстановленої слідством особи, незаконно, безоплатно отримала для подальшої реалізації, тим самим придбала, з метою подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в шести медичних шприцах та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився в двох поліетиленових згортках. Вказані шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим та поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом ОСОБА_2 помістила до поліетиленового пакету та таким чином незаконно, з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зберігаючи його при собі, пішою ходою направилася до свою місця проживання - до приватного будинку АДРЕСА_2, де продовжила зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб.

В цей же день, 07 вересня 2011 року, приблизно о 16 годині 45 хвилин, підсудна ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку №20 по вулиці Макаренка в М.Києві, незаконно за гроші в сумі 300 гривень збула ОСОБА_1 частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, який знаходився в пластиковому медичному шприці, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу продовжила зберігати з метою збуту в поліетиленовому пакеті, який знаходився при ній.

У вилученій у ОСОБА_6 рідині коричневого кольору масою 2,74 г було виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін. що свідчить про їсть в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,122 г.

Крім того, в цей же день, 07 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку № 20 по вулиці Макаренка в М.Києві незаконно, повторно за гроші в сумі 300 гривень збула ОСОБА_1 частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, який знаходився в пластиковому медичному шприці, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу продовжила зберігати з метою збуту в поліетиленовому пакеті, який знаходився при ній.

У вилученій у ОСОБА_6 рідині коричневого кольору масою 4,02 г виявлено ячні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0.158 г.

Крім того, 08 вересня 2011 року приблизно о 16 годині 50 хвилин по вул. Алма-Атинська, Києві, працівниками міліції була затримана підсудна ОСОБА_2, яку було доставлено в ТВМ-2 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві по вул.О.Теліги.43-А, та в якої в пості понятих під час проведення поверхневого огляду її одягу та речей, які знаходились при ній, було виявлено та вилучено з червоного поліетиленового пакету, який вона гримала в руці, три медичні шприци з рідиною коричневого кольору, два поліетиленових згортки, всередині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку вона зберігала при собі з метою збуту.

Згідно висновку експерта у вилучених у ОСОБА_2 рідинах коричневого кольору масою 18,94 г, 18.87 г та 14,72 г. виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідинах особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) дорівнює 0,502 г, 0,500 г та 0,390 г.

Подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 5,46г.

На вирок суду прокурор Перебойчук А.С., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій посилаючись на те , що призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК України є незаконним та не відповідає вимогам ст. 65 КК України, у зв'язку із м'якістю, просив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2012 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна; ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт вважає, що у судовому засіданні не було встановленого щирого каяття підсудних у вчинених злочинах. Суд не врахував того, що момент вчинення злочину підсудні не працювали, суспільно-корисною працею не займалися, законних шляхів для одержання доходів не мали, а отримували матеріальні блага за рахунок вчинення тяжких злочинів.

В змінах до апеляції прокурор Перебойчук А.С., підтримуючи доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам підсудних, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва у новому складі суду, у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Так, апелянт посилається на те, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України, оскільки не пересвідчився у тому, чи була добровільною і істинною позицією підсудних ОСОБА_1 і ОСОБА_2 щодо визнання фактичних обставин справи.

Суд не врахував того, що попередній вирок відносно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 був скасований через порушення вимог ч. 3 ст. 299 КПК України, та прийнявши рішення про проведення у справі судового слідства у повному обсязі, згодом прийняв рішення про проведення судового слідства у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України. При цьому суд не з'ясував причин, зміни підсудними їхніх позицій щодо зміни показань, а саме: у попередніх судових засіданнях підсудні не визнавали себе винними і давали відповідні показання, а при новому судовому розгляді ОСОБА_1 і ОСОБА_2 давали визнавальні показання.

Окрім того, прокурор вказує на порушення судом ч. 1 ст. 344 КПК України, які виразились в тому, що в мотивувальній частині вироку обвинувачення обох підсудних сформульовано таким чином, що ставить під сумнів встановлення судом фактичних обставин вчинених злочинів, оскільки виклав у вироку обставини, встановлені органом досудового слідства, а не судом.

Також прокурор звертає увагу на те, що в резолютивній частині вироку суду не зазначив редакцію ч. 2 ст. 307 КК України, за якою були засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2, оскільки на момент винесення вироку 17.06.2011 року ч. 2 ст. 307 КК України було передбачено мінімальне покарання у виді 7 років позбавлення волі, а обидві підсудні були засуджені до 5 років позбавлення волі, кожна. Таке порушення прокурор вважає істотним порушенням вимог ч. 1 ст. 335 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію із змінами, підсудних, які заперечували проти задоволення апеляції, вважаючи вирок суду законним, виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово підсудних, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково, а вирок суду належить скасувати з поверненням справи на новий судовий розгляд, виходячи з таких підстав.

Так, у мотивувальній частині вироку суд встановив, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачуються у вчиненні злочинів за обставин, встановлених на досудовому слідстві (т. 3, а.с. 115, 119).

При цьому у мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, як того вимагає ч. 1 ст. 334 КПК України.

Окрім того, у резолютивній частині вироку суд не зазначив редакцію ч. 2 ст. 307 КК України, за якою були засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2, хоча повинен був це зробити, з огляду на те, що призначив покарання нижче нижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, в редакції, чинній на момент винесення вироку.

Колегія суддів відмічає, що у мотивувальній частині вироку суд мотивував висновок щодо необхідності застосування санкції ч. 2 ст. 307 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення підсудними злочинів, проте у резолютивній частині вироку суд не вказав редакцію кримінального закону, за яким визнав винними ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та призначив їм покарання.

Таким чином, суд порушив вимоги ч. 1 ст. 335 КПК України про те, що у резолютивній частині вироку суду повинно бути зазначено, зокрема, кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним.

Отже, вирок щодо ОСОБА_1 ОСОБА_2 постановлений з порушенням вимог ч. 1 ст. 334 та ч. 1 ст. 335 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 367 та ч. 2 ст. 374 КПК України істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону тягнуть скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Разом з тим, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України, оскільки з протоколу судового засідання убачається, що після допиту підсудних суд, вирішуючи питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів у справі, з'ясував чи правильно вони розуміють зміст фактичних обставин справи, встановлених органами досудового слідства, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій (т. 3, а.с. 92).

Та обставина, що попередній вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасовувався з мотивів порушення судом вимог ч. 3 ст. 299 КПК України, сама-по-собі не може бути підставою для скасування вироку, винесеному при новому судовому розгляді, якщо суд не допустив аналогічного порушення.

Посилання прокурора на те, що підсудні змінювали показання також не є підставою для визнання того, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України, оскільки давання тих чи інших показань є правом підсудних.

При новому судовому розгляді справи підсудні визнавали себе винними та не давали показань, які б давали підстави вважати, що вони не розуміли зміст фактичних обставин справи, встановлених органами досудового слідства, а також сумніватися у добровільності та істинності позицій підсудних.

Також колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляції прокурора щодо невідповідності покарання, призначеного ОСОБА_1 і ОСОБА_2, тяжкості вчиненого злочину та особам підсудних, тому не вбачає підстав для скасування вироку з таких підстав.

Керуючись п. п. 11,15 Розділу ХІ. Перехідні Положення КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_1 і ОСОБА_2 - підписку про невиїзд залишити без змін.

Судді:

КовальськаВ.В. Кияшко О.А. Чорний О.М.

[1] Справа № 11/796/1800/2013 Категорія КК: ч. 2 ст. 307

Головуючий у першій інстанції Сидоров Є.В.

Доповідач Ковальська В.В.