№ справа:105/21/12Головуючий суду першої інстанції:Зинькова Віктор Іванович

№ провадження:11/190/836/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.

_________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді - Трясуна Ю.Р.,

Суддів -Єлгазіної Л.П., Радіонова І.І.,

за участю прокурора - Сулейманової Д.Н.

підсудного захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_6 на вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 07 червня 2012 року, якою

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Велика Знамянка , Кам,янко- Дніпровського району Запорізської області, громадянина України, раніше не судимого , що має вищу освіту, пенсіонера, жонатого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України до 6 місяців арешту з позбавленням права на протязі двох років займатися організаційно - розпорядчою та адміністративно- господарською діяльністю та штрафом у розмірі 4250 гривень;

- за ч. 2 ст. 364 КК України три роки позбавлення волі з позбавленням права на протязі трьох років займатися організаційно - розпорядчою та адміністративно- господарською діяльністю та штрафом у розмірі 8500 гривень;

- за ч.1 ст.366 КК України - штрафу у розмірі 850 гривень з позбавленням права на протязі двох років займатися організаційно - розпорядчою та адміністративно- господарською діяльністю .

Згідно ст..70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим- три роки позбавлення волі з позбавленням права на протязі трьох років займатися організаційно - розпорядчою та адміністративно- господарською діяльністю та штрафом у розмірі 8500 гривень.

На підставі ст..75 КК України звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов,язки, передбачені ст..76 КК України, - повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з,являтися для реєстраціу у кримінально- виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Міністерства освіти та науки, молоді та спорту АР Крим у задоволення цивільного позову 162 940,65 гривень шляхом звернення стягнення на арештоване майно 1/5 частини квартири АДРЕСА_1, земельну ділянку площею 4,6355 га, розташовану на території Яркополенської селищної Ради Джанкойського району, транспортні засоби ВАЗ 21104 державний номер НОМЕР_1 та РАФ 2203 державний номер НОМЕР_2.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 07 червня 2012 року, ОСОБА_6 визнано винним у порушенні Положення про закупівлю товарів , робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ № 921 від 17 жовтня 2008року з наступними змінами , та Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю.

А саме те, що ОСОБА_6 будучи директором та головою тендерного комітету , провів закупівлю у ПП ТЕК « Соврємєннік « паливно - мастильних засобів з перебільшенням ціни та обсягу продукції, передбаченої договором купівлі - продажу продуктів нафтопереробки від 10 квітня 2009 року з переможцем тендеру ПП ТЕК « Соврємєннік», які були додатково укладені 21.08.2009 року , а додаткова угода до договору №40 від 10.04.2009 року від 17.04.2009 року також у вересні 2009 року, які надійшли у вересні поточного року. Додаткові угоди призвели до переплати державних коштів на суму 59761,0 гривень.

Щодо тендеру про закупівлю м,яса, то переможцем тендеру визначено ЧП Полун також у порушення названого Порядку, оскільки ЧП Полун ні виробником ні представником виробника не був, що було відомо засудженому та членам тендерного комітету.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 вирок суду просив скасувати та по пред,явленому звинуваченню виправдати, оскільки вирок ухвалено на невідповідності фактичним обставинам справи та у порушення вимог закону.

Свої доводи мотивує тим, що тендерні закупівлі були проведені у відповідності до вимог закону, всі надані документи учасників тендеру відповідали вимогам закону. Сума матеріальної шкоди визначена невірно, оскільки взята до уваги вартість м,яса за ринковими цінами, а Джанкойський ринок не є виробником м,яса . Надані довідки також не відповідають дійсній вартості м,яса першої категорії у 2009 році.

Цивільний позов не може бути задоволений, оскільки посилання прокурора на думку апелянта на ст..1666 ЦК України є некоректними, оскільки ОСОБА_6 перебував з підприємством у трудових відносинах і повинен відповідати за ст..130 К ЗПП України. Апелянт вважає, що він не скоював злочин, передбачений ст..366 ч.1 КК України, оскільки не зазначено, яка саме посадова особа у додаткових угодах від 17.04.2009 року та 21.08.2009 року видала завідомо неправдивий офіційний документ.

Прокурор в запереченнях вирок суду просив залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, вирок суду просив залишити без зміни, надавши останнє слово засудженому, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на досудове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст..367 КПК України ( в ред..1960 року ) підставами для скасування вироку в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового або судового слідства.

Згідно ст..368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання , попереднє чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з,ясування яких може мати істотне значення для вирішення справи, коли не були допитані певні особи, не були витребувані та досліджені документи, речові докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи.

Коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді в апеляційному суді.

Так з вироку вбачається, що в якості доказів винуватості ОСОБА_6 по факту проведення тендерних торгів 10 квітня 2009 року з ПП ТЕК «Соврємєннік « , покладено те, що ОСОБА_6 будучи директором та головою тендерного комітету , провів закупівлю у ПП ТЕК « Соврємєннік « паливно - мастильних засобів з перебільшенням ціни та обсягу продукції, передбаченої договором купівлі - продажу продуктів нафтопереробки від 10 квітня 2009 року з переможцем тендеру ПП ТЕК « Соврємєннік», які були додатково укладені 21.08.2009 року , а додаткова угода до договору №40 від 10.04.2009 року від 17.04.2009 року також у вересні 2009 року, які надійшли у вересні поточного року. Додаткові угоди призвели до переплати державних коштів на суму 59761,0 гривень.

Апеляційним судом встановлено, що дійсно згідно з Наказом Міністерства економіки України від 30 січня 2009 року №62 « Про затвердження Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю « тендерним комітетом « Каліновського професійно - технічного аграрного училища були проведені засідання : протокол тендерного комітету від 18.08.2009 року ( а.с.236 том 1) яким підписана додаткова угода про зміну цін на паливно мастильні матеріали з ПП ТЕК « Соврємєннік», протокол тендерного комітету від 26.08.2009 року яким підписано додаткову угоду на збільшення цін без зміни суми договору( том 1 а.с.239) та протокол тендерного комітету від 07.09. 2009 року ( том 1 а.с.240 ) яким затверджено зміни до п.2 та п.8 договору від 17.04.2009 року ( про зміну ( збільшення ) ціни договору та про зміну реквізитів.

Наказом Міністерства економіки України від 12.08.2009 року №875 « Про визнання таким, що втратив чинність наказ Міністерства економіки України від 30 січня 2009 року №62 було визнано таким, що втратив чинність наказ №62 від 30 січня 2009 року.

Проте ,орган досудового слідства та суд першої інстанції , належним чином не дослідили зазначений наказ, дату його реєстрації у Міністерстві Юстиції України , та порядок набрання його чинності.

Орган досудового слідства та суд першої інстанції зазначені вимоги Закону не дослідили і не надали відповідної оцінки діям тендерного комітету « Каліновського професійно - технічного аграрного училища» в частині внесення змін до укладеного договору.

Крім того, орган досудового розслідування та суд першої інстанції в основу обвинувачення ОСОБА_6 стосовно тендерної закупівлі м,яса у ЧП Полун поклали докази стосовно вартості м,яса у 2009 році на підставі висновків комплексної товарознавчої та економічної експертиз ( том 3 а.с.9-14) згідно з довіками, наданими ФЛП Косих, КП «Джанкоський ринок «, ООО «Обрій « , філія агроцеху « Ільіч - Агро - Крим, які визивають сумнів у їхній правдивості, оскільки ціни на вартість продуктів харчування ведуть органи статистики.

Орган досудового розслідування та суд не звернули уваги на вимоги закону і для проведення експертизи надали недостовірні відомості вартості м,яса по АР Крим у 2009 році та не перевірили їх на відповідність з даними управління статистики по АР Крим.

Крім того, ні орган досудового розслідування, ні суд першої інстанції не встановили, яка повинна була бути закупка м,яса по категоріям відповідно до санітарного - гігієнічних умов харчування для дітей відповідного віку.

На думку апеляційного суду , досудове слідство було проведене у порушення вимог ст. 22 КПК України ( в ред..1960р. ), не повно, не всебічно та не об'єктивно.

Відповідно до ст. 281 КПК України, ( в ред..1961р ), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з кримінально - процесуальним законодавством, досудове слідство вважається неповним, коли під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово досліджені підстави, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 364 КК України; за ч. 2 ст. 364 КК України; за ч.1 ст.366 КК України підлягає поверненню на додаткове розслідування, оскільки вирок суду є необґрунтованим, та таким , що суперечить вимогам кримінально - процесуального Закону.

Більше того, задовольняючи цивільний позов, суд першої інстанції вийшов за межі цивільного позову, та звернув стягнення на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_6, що є неприпустимим, оскільки звернення стягнення на майно прповодиться в рамках виконання рішення суду і потребує певних дій по його оцінкі від органів виконавчої служби.

Оскільки апеляційний суд розглядає справи відповідно з вимогами ст..365 КПК України в ред.1960 року, в межах апеляції, апеляційний суд позбавлений можливості послатися на інші недоліки досудового слідства та вироку суду.

Органу досудового слідства необхідно усунути неповноту, яка наведена в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що досудовим слідством допущена така неповнота та однобічність, яка спричиняє за собою повернення справи для проведення додаткового розслідування.

Керуючись ст. ст. 362, 365-368, 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 07 червня 2012 року скасувати і справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

Трясун Ю.Р. Єлгазіна Л.П. Радіонов І.І.