№ справа:106/9153/2012Головуючий суду першої інстанції:Захарова Ірина Олександрівна

№ провадження:11/190/899/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.

_________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" вересня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Трясуна Ю.Р.,

Суддів -Єлгазіної Л.П., Кунцова В.О.,

за участю прокурора - Сулейманової Д.Н.

засудженого захисникаОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_6 на вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 26 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шафранне Сімферопольського району АР Крим, громадянина України, що має загальну середню освіту, проживаючого у цивільному шлюбі, маючого малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_3, офіційно не працевлаштованого, який проживає АДРЕСА_2, та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого

22.02.2006 року Київським районним судом м. Сімферополя за ст..307 ч.2,309 ч.1, 317 ч.1 КК України - п,ять років позбавлення волі, звільнений 01.02.2011року за закінченням терміну покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна належного засудженому, за ч. 2 ст. 311 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим визначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна належного засудженому.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 УПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 в доход держави судові витрати у сумі 1765 грн. 44 коп. за проведення хімічних досліджень та експертиз.

Колегія суддів,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 26 квітня 2013 року, встановлено, що ОСОБА_6 маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, діючи з корисливих мотивів, з метою свого незаконного збагачення, у невстановлений час та місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав у невстановленій кількості особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та прекурсор ангідрид оцтової кислоти, які незаконно зберігав у невстановленому місці з метою подальшого збуту.

15.05.2012 року , приблизно о 16 годині ОСОБА_6, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу та прекурсору, перебуваючи на вул.. Дмитра Ульянова у м. Євпаторія за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_8 який здійснював санкціоновану оперативну закупівлю, за грошові кошти у сумі 650 гривень, незаконно збув три полімерних згортка, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний, а також фрагмент запобіжного ковпачка із вмістом прозорої рідини - ангідридом оцтової кислоти.

У той же день приблизно о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_8, перебуваючи у приміщенні службового кабінету Євпаторійського УМВС України в АР Крим добровільно видав співробітникам придбані у ОСОБА_6 три полімерних згортка, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний, масою0,121г.; 0,122 г.; 0,141г у перерахунку на суху речовину, а також фрагмент запобіжного ковпачка з ангідридом оцтової кислоти.

25.06.2012 року в денний час біля будинку №44 по вул.. Немичевих у м. Євпаторія ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції і доставлений до службового кабінету Євпаторійського УМВС України за адресою м. Євпаторія вул.. Пушкіна буд.3, де під час його особистого огляду в кишені надітих на нього бриджів у встановленому законом порядку виявлено та вилучено 10 полімерних згортків що містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний, масою 1,84 г. у перерахунку на суху речовину, які ОСОБА_6 діючи повторно, придбав і зберігав з метою збуту.

Засуджений ОСОБА_6, не визнаваючи себе винним під час судового розгляду у суді першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на неправильне застосування судом вимог закону, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Він дійсно 15.05.2012 року за сумісні грошові кошти з ОСОБА_8 придбавали наркотичний засіб, який сумісно виготовили та вжили. По епізоду 25.06.2012 року вважає, що наркотичний засіб йому підкинули працівники міліції, оскільки його у порушення ст..186 КПК України в ред..1960 року не оглядали під час затримання. А оглянули в приміщенні міськвідділу міліції.

В доповненнях до апеляції посилається на однобічність судового розгляду. Що легендований « покупець « ОСОБА_8» саме і є тією особою , яка в м. Євпаторії займався збутом наркотиків, допомагав йому придбавати наркотичні засоби у інших осіб. Що 15.05.2012 року йому дзвонили сім разів, саме ОСОБА_8 і пропонував придбати наркотик, оскільки йому потрібна була доза, то він погодився тільки сказав, що у нього 50 гривень, а ОСОБА_8 запропонував добавити гроші для сумісного вживання. Після вживання ОСОБА_8 сам забрав три « чека « та пішов до міліції. Визиває сумнів пояснення працівників міліції , що він був « у разработке «, виникає питання, чому його не затримали 15.05.2012 року під час, як стверджують , оперативної закупівлі, а тільки 25.06.2012 року, міліція не могла дати відповідь суду , чому їм стало відомо, що саме 25.06.2012 року у ОСОБА_6 було 10 « чеків «

Апелянт звертає увагу суду на те, що при проведенні оперативної закупівлі 15.05.2012 року у нього не вилучили грошові кошти, не затримали особу на ім.,я « ОСОБА_9», яка збувала їм наркотичний засіб, Що ОСОБА_8, допитаний у суді дійсно підтвердив , що він давав йому 50 гривень, а у ОСОБА_8 було 650 гривень. Вирок суду просив скасувати.

Заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, вислухавши засудженого та його захисника , які підтримали апеляцію, просили скасувати вирок та направити кримінальну справу на досудове розслідування, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, після чого вислухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.

У відповідності зі ст.367 КПК України (1960 року) однією з підстав для скасування судового рішення є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно ст..368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання , попереднє чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з,ясування яких може мати істотне значення для вирішення справи, коли не були допитані певні особи, не були витребувані та досліджені документи, речові докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для вирішення справи.

Коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді в апеляційному суді.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (1960 року), які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджено за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно особою, що раніше скоїла злочин, передбачений ст..309,317 КК України, та незаконне придбання , зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів. Вчинене повторно з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів.

Згідно з п.9 Постанови Пленуму Верховного СУДУ України №8 від 24.10.2003 року « Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» зазначено, що при попередньому розгляді справи суддя зобв,язаний перевірити, чи забезпечили органи дізнання, досудового слідства реалізацію права обвинуваченого на захист. Встановивши, що право на захист було порушено і що це унеможливлює подальше провадження у справі, суддя має повернути її на додаткове розслідування.

Проте суд першої інстанції при розгляді даної кримінальної справи не звернув уваги на те, що в протоколі роз,яснення прав підозрюваного ОСОБА_6 ( том а.с.92) слідчим не встановлена причина відмови від захисника та його матеріальний стан. У протоколі ОСОБА_6 зазначає, що йому права зрозумілі , клопотань не має, у даний момент від послуг адвоката відмовляється .

Слідчий , у постанові про прийняття відмови від захисника , вийшов за межі заявленого ОСОБА_6, і зазначив, що ОСОБА_6 сам бере на себе захист своїх прав, хоча засуджений такого клопотання не заявляв. ( том 1 а.с.94)

Крім того, у протоколі слідчого про відмову обвинуваченого від захисника від 26.06.2012 року , (який міститься на а.с.98 том 1), зазначено, що ОСОБА_6 від підпису відмовився, проте його відмова не засвідчена свідками. Як пояснював ОСОБА_6, про зазначену відмові йому стало відомо при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи.

При ознайомленні з матеріалами кримінальної справи ОСОБА_6 ( том 1 а.с.190 ) , відсутні відомості про те, що засудженому була надана відеозапис оперативної закупівлі наркотичних засобів. Як пояснив засуджений апеляційному суду, органом досудового розслідування йому не надавався відеозапис для ознайомлення, що є порушенням вимог ст..218,220 КПК України в ред..1960 року.

Недодержання органами досудового слідства зазначених вимог відповідно до п.11 ч.2 ст.370 КПК України є істотним порушенням кримінально- процесуального закону і тягне направлення справи на додаткове розслідування.

Більше того, в судовому засіданні суду першої інстанції 05.03.2013 року ( том 2 а.с.7) ОСОБА_6 заявив клопотання про те, що він бажає ознайомитися з матеріалами кримінальної справи, відеозйомкою та висновками експертиз, оскільки не пам,ятає зміст матеріалів справи.

Суд, обговоривши заявлене клопотання відмовив йому у задоволенні клопотання, що є порушенням права на захист.

Так з вироку вбачається, що в якості доказів винуватості ОСОБА_6, суд першої інстанції поклав пояснення свідка ОСОБА_8, який брав участь у проведенні оперативної закупки в якості « покупця»15 травня 2012 року, проте, матеріали кримінальної справи не містять доказів, а саме постанови про проведення оперативної закупівлі з зазначенням часу , місця її проведення. Хоча в матеріалах справи маються похідні документи : акт огляду покупця з додатком - копіями грошових купюр( а.с.13-16) номіналом у 50 гривень.

В акті огляду покупця ( а.с.13) зазначено про передачу «покупцю ОСОБА_8 « грошових коштів - 650 гривень купюрами по 50 гривень у кількості 13 штук і не зазначено про вручення спеціальних технічних засобів, на що суд першої інстанції не звернув увагу і не надав належну оцінку наданим органом досудового слідства доказам.

У долучених до матеріалів кримінальної справи в якості речових доказів карток пам,яті (том 1 а.с.145-146) перша карта не відкривається для огляду. Друга картка фіксує тільки переміщення осіб. Розвернуті «вєєром « грошові кошти по 50 та по 20 гривень,( що не відповідає акту огляду покупця та вручення йому грошових коштів ) які демонструються «покупцем « та приготування наркотичних засобів . Проте судом першої інстанції зазначенно, що це є безперечним доказом вини ОСОБА_6 в незаконному збуті наркотичних засобів і прекурсорів, зазначено, що на відео зображено факт передачі грошових коштів, проте такий факт на відео не зафіксовано , грошові кошти у ОСОБА_6 не вилучені.

Будучі допитаний засуджений ОСОБА_6, і під час досудового розслідування і в суді першої і апеляційної інстанції пояснював, що мав саме 50 гривень, а 650 гривень належали ОСОБА_8, що наркотичний засіб вони придбали за сумісні кошти, який сумісно вживали з ОСОБА_8. Що 15.05.2012 року ОСОБА_6 дзвонив саме ОСОБА_8 не менше семи разів і пропонував придбати наркотичний засіб для сумісного вживання. Проте орган досудового розслідування, ні суд першої інстанції не перевірили доводів засудженого ОСОБА_6, не встановили його номер телефона та номер телефона ОСОБА_8 і не перевірили його доводи.

На думку апеляційного суду , досудове слідство було проведене у порушення вимог ст. 22 КПК України ( в ред..1960р. ), не повно, не всебічно та не об'єктивно з порушенням обвинуваченого права на захист.

Відповідно до ст. 281 КПК України, ( в ред..1961р ), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з кримінально - процесуальним законодавством, досудове слідство вважається неповним, коли під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово досліджені підстави, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів вважає, що кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, за ч. 2 ст. 311 КК України підлягає поверненню на додаткове розслідування, оскільки вирок суду є необґрунтованим, та таким , що суперечить вимогам кримінально - процесуального Закону.

Органу досудового слідства необхідно усунути неповноту, яка наведена в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що досудовим слідством допущена така неповнота та однобічність, яка спричиняє за собою повернення справи для проведення додаткового розслідування.

Керуючись ст. ст. 362, 365-368, 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Євпаторійського міського суду Автономної Республіки Крим від 26 квітня 2013 року скасувати, справу повернути прокурору для організації проведення додаткового розслідування .

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Судді

Трясун Ю.Р. Єлгазіна Л.П. Кунцов В.О.