Номер провадження № 11/785/1096/13

Головуючий у першій інстанції Драников С.М.

Доповідач Джулай О. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2010 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Джулая О.Б.

суддів Балабана В.Ф., Балана В.Д.,

за участю прокурора Романець Ю.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Біляєвського районного суду Одеської області, від 04 квітня 2013 року, та заперечення прокурора на апеляційну скаргу ОСОБА_2,

встановила:

Оскарженим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Червоний Орач Первомайського р-ну Миколаївської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий директором ПП «Володимир», мешкаючий за адресою АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 364 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права займатись організаційно-розпорядницькою діяльністю строком на 1 рік та штраф у розмірі 12750 грн.;

- ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу у розмірі 340000 грн. з позбавленням права займатись організаційно-розпорядницькою діяльністю строком на 1 рік та конфіскацією всього належного йому майна.

У відповідності зі ст. ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 роки і 6 місяців, штрафом у розмірі 352750 грн. та конфіскацією всього належного йому майна.

Під вартою утримується з 22 липня 2011 року.

ОСОБА_2 засуджений за те, що він, в період з 2004 по 2008 роки, будучи посадовою особою, директором ПП «Володимир», зловживаючи посадовим положенням, діючи в приватних інтересах, не здійснював відрахування страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування працюючих на зазначеному підприємстві.

Крім того, ОСОБА_2, шляхом неподання податкових декларацій по ПДВ, скоїв умисний злочин, який висловився в умисному ухиленні від сплати податків у розмірі 1129571,21 грн..

В апеляції обвинувачений ОСОБА_2 стверджує, що він безпідставно засуджений за ст.364 ч.2 КК України, в зв'язку з чим просить в цій частині скасувати вирок суду, призначивши ОСОБА_2 покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

Прокурор в апеляції, не оскаржуючи кваліфікацію дій ОСОБА_2, дану судом першої інстанції, просить змінити вирок суду, посилаючись на те, що покарання, призначене судом по ст. 364 ч. 2 КК України не відповідає закону про кримінальну відповідальність, яке діяло на час скоєння цього діяння. За таких обставин прокурор просить змінити вирок, скасувавши покарання у виді штрафу, призначеного за ст. 364 ч.2 КК України., а в решті вирок залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляцію, просив суд змінити вирок стосовно ОСОБА_2, перекваліфікувати його дії з ст.364 ч.2 КК України на ст.364-1 ч.2 КК України, призначивши засудженому покарання у виді штрафу.

За ст. 212 ч.3 КК України залишити покарання, призначене судом першої інстанції.

За сукупністю злочинів, прокурор просить, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 340000 грн. з позбавленням права займатись організаційно-розпорядницькою діяльністю строком на 1 рік та конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_2 в судовому засіданні наполягав на задоволенні його апеляції.

Заслухавши прокурора і засудженого ОСОБА_2, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора і ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню, а оскаржений вирок - зміні з таких під став.

Засудження ОСОБА_2 за ст.364 ч.2 КК України, на думку апеляційного суду є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_2 не є суб'єктом вказаного злочину.

Натомість в діях ОСОБА_2 вбачається склад злочину, передбаченого ст.364-1 ч.2 КК України, за кваліфікуючими ознаками - зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це спричинило тяжкі наслідки.

За таких обставин дії ОСОБА_2 підлягають перекваліфікації з ст.364 ч.2 КК України на ст.364-1 ч.2 КК України.

Обгрунтованість засудження ОСОБА_2 за ст.212 ч.3 КК України, а також доведеність його вини в цій частині, не оспорюється в апеляціях, і підстав для зміни або скасування вироку в цій частині не вбачається.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що при призначенні покарання за ст.212 ч.3 КК України суд врахував в якості пом'якшуючої покарання обставини лише вчинення злочину вперше.

При цьому судом не було враховано, що ОСОБА_2 фактично визнав себе винним за ст. 212 ч.3 КК України, розкаявся, має намір відшкодувати шкоду, в разі звільнення з-під варти.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що можливо призначити ОСОБА_2 менш суворе покарання за ст.212 ч.3 КК України, ніж призначено судом першої інстанції.

Крім того, керуючись Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», а також п.2 Прикінцевих та перехідних положень до цього Закону, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати строк знаходження ОСОБА_2 під вартою в суму штрафу, призначеного за сукупністю злочинів, виходячи з того, що одному дню позбавлення волі відповідає 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (136 грн.)

Виходячи з цього апеляційний суд враховує, що ОСОБА_2 перебуває під вартою з 22.07.2011 року, і на теперішній час строк перебування під вартою становить 2 роки 2 місяці 16 днів, або 808 днів.

Виходячи з того, що одному дню позбавлення волі відповідає 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (136 грн.), 808 дням позбавлення волі відповідає 109 888 грн.

Вказана сума - 109 888 грн. має бути відрахована від загальної суми штрафу, призначеної за сукупністю злочинів, як сплачена.

Керуючись ст.ст. 365, 367 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,

ухвалила:

апеляції прокурора і засудженого ОСОБА_2 частково задовольнити.

Вирок Біляєвського районного суду Одеської області, від 04 квітня 2013 року, стосовно ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ст.364 ч.2 КК України на ст.364-1 ч.2 КК України, призначивши по ній покарання у виді штрафу в сумі 170 000 грн., з позбавленням права займатись організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік.

За ст.212 ч.3 КК України призначити ОСОБА_2 покарання у виді штрафу в сумі 255000 грн., з позбавленням права займатись організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік 6 місяців, з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді штрафу в сумі 255000 грн., з позбавленням права займатись організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік 6 місяців, з конфіскацією всього майна.

Враховуючи час тримання ОСОБА_2 під вартою 2 роки 2 місяці 16 днів, або 808 днів, відрахувати від суми штрафу, що складає 255 000 грн., суму 109 888 грн., яка відповідає 808 дням тримання ОСОБА_2 під вартою.

Остаточно визначити розмір штрафу, що підлягає сплаті ОСОБА_2, в сумі 145 112 грн.

Запобіжний захід, щодо ОСОБА_2, скасувати, звільнивши його з-під варти негайно в залі судових засідань.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в Вищий Спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців.

Судді апеляційного суду

Одеської області (підпис) О.Б. Джулай

(підпис) В.Ф. Балабан

(підпис) В.Д. Балан

З оригіналом згідно.

Суддя Апеляційного суду

Одеської області О.Б.Джулай