Справа №784/3935/13 02.10.2013 02.10.2013 02.10.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/251/13 Головуючий у першій інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 368-2 КК України Степанова В.М.
Доповідач апеляційного суду:
Ржепецький О.П.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 жовтня 2013 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:
Головуючого: Ржепецького О.П.
Суддів: Чернявського А.С.,
Чебанової - Губарєвої Н.В.
При секретарі: Чеботаренко Т.І.
Судовому розпоряднику: Овчаренку М.М.
За участю прокурора: Воробйова І.Б.
Обвинувачених: ОСОБА_5
ОСОБА_6
Захисників: ОСОБА_7
ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2013 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,
- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України, та йому призначене покарання у виді двох років обмеження волі без застосування обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади , пов'язані з виконанням адміністративно - господарських функцій, із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України.
На підставі ст. 58 КК України ОСОБА_5 замість обмеження волі на строк два роки призначено службове обмеження на строк два роки з відрахуванням щомісяця в дохід держави десять відсотків із його грошового забезпечення.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець м. Ленінакан Республіки Вірменія , проживає за адресою: АДРЕСА_2, на підставі ст. 89 КК України не судимий,
- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України (в редакції закону від 07.04.2011 р.) та йому призначене покарання у виді двох років обмеження волі без призначення додаткового покарання.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік.
На підставі п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов'язано в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз в рахунок відшкодування витрат за провадження судово - криміналістичної експертизи по 2358 грн. 40 коп. з кожного.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Одеській області в рахунок відшкодування витрат на провадження судово - хімічної експертизи по 1103 грн. 40 коп. з кожного.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області в рахунок відшкодування витрат на провадження судово - балістичної, судово - почеркознавчих експертиз по 897 грн. 24 коп. з кожного.
Вирішено питання в частині речових доказів.
Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними у вчиненні злочину при наступних обставинах.
ОСОБА_5, перебуваючи на посаді начальник КЕВ м. Миколаїв, являючись службовою особою та маючи спеціальне звання «підполковник Збройних Сил України» , за своїми функціональними обов'язками , затвердженими 2 червня 2011 року начльником Південно - Східного територіального квартирно - експлуатаційного управління, зобов'язаний був брати участь у розробленні планів і проведенні заходів щодо охорони довкілля у військових частинах, приписаних до КЕВ м. Миколаїв, здійснювати контроль за використанням земельних ділянок , для чого мав право укладати від імені КЕВ м. Миколаїв господарські договори, тобто постійно обіймав в органі державної влади посаду керівника самостійного структурного підрозділу, пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій. Діючи в порушення ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та в порушення своїх функціональних обов'язків при пособництві ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду у великих розмірах.
На балансі військової частини А2488, яка дислокується в м. Миколаєві та знаходиться на квартирно - експлуатаційному забезпеченні КЕВ м. Миколаїв, згідно з актом приймання - передачі будівель, споруд та території військового містечка № 15 від 31.10.2006 року перебуває земельна ділянка загальною площею 19550 га, розташована в районі с. Раденськ Цюрупинського району Херсонської області , яка на підставі рішень Ради Міністрів УРСР від 04.05.1950 року № 1314-035 від 25.09.1951 року № 18020-РС знаходиться у постійному користуванні Міністерства оборони України відповідно до державного акту на право постійного користування землею від 22.11.1985 року, реєстраційний № 120.
22 вересня 2011 року на виконання вимог Херсонського обласного управління лісового та мисливського господарства про необхідність проведення санітарної рубки лісових насаджень на земельній ділянці площею 20,5 га ОСОБА_5 уклав від імені КЕВ м. Миколаїв з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 договір про спільну обробку вказаної земельної ділянки.
За умовами договору ОСОБА_9 як сторона за договором був зобов'язався власними силами й засобами провести санітарну рубку лісу на відведеній лісосіці. При цьому будь-яких матеріальних зобов'язань на КЕВ м. Миколаїв як сторону договору покладено не було. Прибуток, який мав бути отриманий сторонами від спільної діяльності, підлягав розподілу пропорційно понесеним фактичним витратам на виконання робіт, тобто одержання прибутку для КЕВ м. Миколаїв умови зазначеного договору не передбачали.
Після укладання вказаного договору ОСОБА_5 як службова особа КЕВ м. Миколаїв з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, зажадав шляхом порушення обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей, при пособництві обвинуваченого ОСОБА_6 одержати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у виді частини коштів, одержаних від збуту продуктів рубки.
Через деякий час ОСОБА_6, діючи за вказівкою та в інтересах ОСОБА_5, висунув ОСОБА_9 пропозицію щодо передачі йому для ОСОБА_5 неправомірної вигоди у виді частини коштів , які останній одержуватиме від збуту продуктів рубки, на що той погодився.
ОСОБА_9 передав через ОСОБА_6 частину коштів, одержаних від збуту продуктів рубки , а саме: 15 жовтня 2011 року - 50000 грн., 30 жовтня 2011 року - 30000 грн., 31 жовтня 2011 року - 54000 грн., 2 листопада 2011 року - 13400 грн., 3 листопада 2011 року - 17000 грн., 12 березня 2012 року - 100000 грн., всього на суму 264400 грн., що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у військовій сфері, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати:
- ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України, в редакції закону від 07.04.2011 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 3 роки;
- ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України , в редакції закону від 07.04.2011 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без застосування додаткового обов'язкового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Вважає, що вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Так, вказує, що в порушення вимог КПК та п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у вироку судом визнані та наведені у якості доказів відомості, що містяться в документах, які не були досліджені під час судового розгляду, а саме, у протоколі огляду документів - аркушів з особистого блокноту ОСОБА_9, протоколах відтворення обстановки і обставин за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10, протоколах виїмки і огляду документів від 03.04.2012 року.
Вказує, що в резолютивній частині вироку судом не прийнято рішення про залік досудового тримання обвинувачених під вартою у строк відбуття покарання.
Крім того, на його думку, суд помилково визнав обставиною, пом'якшуючою покарання, щире каяття ОСОБА_5, оскільки в судовому засіданні ним не було висловлено ніяких бажань виправити ситуацію, щирого осуду своєї незаконної поведінки , належної критичної її оцінки.
Посилається на те, що на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 69 КК України суд призначив ОСОБА_5 покарання без застосування обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських функцій, хоча санкцією ч. 2 ст. 368-2 КК України воно не передбачено.
Крім того, на його думку, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 67 КК України суд не визнав обставину - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою як обтяжуючу покарання.
Також вказує, що відносно обвинувачених раніше були винесені обвинувальні вироки, які не відіграли виховної ролі та останні не стали шлях виправлення, а тому вирок суду відносно них є занадто м'яким.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про скасування вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Дослідивши зібрані докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368-2 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368-2 КК України, та вірно кваліфікував їх дії. Фактичні обставини справи та кваліфікація злочинів в апеляційній скарзі не оспорюються.
Що стосується покарань, які обрані судом, то вони призначені обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, даних про особи обвинувачених та обставин, що пом'якшують покарання.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_5 судом враховано те, що він характеризується виключно позитивно за місцем проживання та роботи, наявність у нього суспільно - корисних зв'язків, одружений, має на утриманні доньку, яка є студенткою денної форми навчання у вищому учбовому закладі, батьків пенсійного віку, а також пом'якшуючі покарання обставини - визнання вини, щире каяття, перебування на утриманні малолітньої дитини. Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
При призначенні покарання ОСОБА_6 судом враховано те, що у вчиненні злочину він є посібником, за місцем проживання та місцем попередньої роботи характеризується позитивно, одружений, має батьків пенсійного віку, не судимий, в якості обставин, пом'якшуючих покарання , враховано щире каяття, незадовільний стан здоров'я, перебування на утриманні малолітньої дитини. Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.
Враховуючи вищезазначене та пом'якшуючі покарання обставини, суд обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства та призначення покарання ОСОБА_5 у виді обмеження волі та на підставі ч. 2 ст. 69 КК України без застосування обов'язкового додаткового покарання у виді права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а з урахуванням того, що він є підполковником Збройних Сил України та має численні нагороди та подяки за сумлінну службу, зразкову дисципліну, стаж служби понад 20 років, на підставі ст. 58 КК України призначив замість обмеження волі службове обмеження; ОСОБА_6 - призначення покарання у виді обмеження волі без застосування обов'язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, враховуючи його роль посібника при вчиненні злочину, не пов'язаного з його діяльністю чи займаною посадою, та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Такі покарання є необхідними та достатніми для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Посилання апелянта на те, що обвинувачені були раніше судимі, не можуть бути враховані як обтяжуючі покарання обставини, оскільки судимості обох обвинувачених погашені часом.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, при дослідженні доказів обвинувачений ОСОБА_6 був визнаний винним у вчиненні злочину як посібник за ч. 5 ст. 27 К України, такої ознаки, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою не встановлено, тому доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими. А тому і ці обставини не можуть бути визнані як обтяжуюча покарання обставина.
Крім того, не можуть бути прийняті до уваги посилання апелянта на помилкове визнання судом обставиною, яка пом'якшує покарання, а саме, щире каяття, оскільки з матеріалві кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнали себе винними у вчиненні злочину та дали відповідні покази суду.
Не можуть бути враховані твердження апелянта про необґрунтоване врахування судом як доказів відомостей, які містяться в документах, що не були досліджені під час судового розгляду, оскільки апелянт не оспорює обвинувачення та правильність засудження обвинувачених, а лише оспорює вирок в частині призначеного покарання.
Щодо тверджень апелянта про неприйняття судом в резолютивній частині вироку рішення про залік досудового тримання обвинувачених під вартою у залік відбуття покарання, то це питання може бути вирішено в порядку виконання вироку і не є підставою для скасування вироку.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції досліджено матеріали справи у відповідності з вимогами КПК, покарання обвинуваченим призначено необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, про що просить апелянт, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 липня 2013 року, відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6, залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий :
Судді :