АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М.КИЄВА
Справа № 11-кп/796/139/2013 Головуючий у 1-й інстанції: Почупайло А.В.
Категорія: ч.3 ст. 153, ч.5 ст. 301 Доповідач: Рибак І.О.
КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 жовтня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі
головуючого, судді-доповідача РибакаІ.О.
суддів Фрич Т.В., Юрдиги О.С.
секретаря Шиян М.М.
з участю прокурора Мінакової Г.О.
обвинуваченого ОСОБА_3 захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2013 року по матеріалам кримінального провадження відносно:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Майорщина, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, вдівець, пенсіонера, проживаючого в АДРЕСА_1, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 5 ст. 301 КК України;
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, неодруженого, працюючого інженером-системотехніком в ТОВ «Юнайтед Крафт Сервіс», проживаючого в АДРЕСА_2, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 153 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2013 року: ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 153, ч.5 ст. 301 КК України, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 153 КК України.
ОСОБА_3 призначено покарання: за ч.3 ст. 153 КК України - 11 років позбавлення волі, за ч.5 ст. 301 КК України - 7 сім років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_3 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування;
ОСОБА_7 призначено покарання за ч.3 ст. 153 КК України у виді - 9 (дев'ять) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою. Строк відбування покарання рахується з 19.10.2012 року.
По справі вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_3, приблизно в травні 2004 року, познайомився з малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8. З метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_3 в період часу приблизно з травня 2004 року та протягом 2005 року, запрошував малолітнього ОСОБА_6 до приміщення будинку АДРЕСА_3, в приміщення квартири АДРЕСА_1, обладнаної під офіс міжнародної громадської організації «Кінологія», в приміщення квартири АДРЕСА_4.
Знаходячись у зазначених приміщеннях ОСОБА_3, скориставшись тим, що малолітній ОСОБА_6 в силу свого віку не розумів значення вчинюваних щодо нього дій та знаходився у безпорадному стані, за психічним критерієм, неодноразово задовольняв з останнім, свою статеву пристрасть неприродним способом.
Крім цього, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_7, за попередньою змовою між собою, в період часу приблизно протягом одного місяця влітку 2004 року, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_1 та в приміщенні квартири АДРЕСА_4, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_6, який будучи малолітнім, та за своїм психічним станом не міг усвідомлювати характер та значення дій, які з ним вчинялися та чинити опір таким діям, неодноразово задовольняли з малолітнім ОСОБА_6 свою статеву пристрасть неприродним способом.
Також, ОСОБА_3, в період часу приблизно з травня 2004 року по 2010 рік, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_1, обладнаної під офіс міжнародної громадської організації «Кінологія», в приміщенні будинку АДРЕСА_3 так і в приміщенні квартири АДРЕСА_4 неодноразово фотографував та знімав на відео малолітнього ОСОБА_6, використовуючи безпорадний стан останнього, в оголеному вигляді в непристойних позах, фіксував статеві зносини між ним та ОСОБА_6, виготовляв твори порнографічного характеру та зберігав їх, з метою розповсюдження.
В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 розповсюдив зображення порнографічного характеру, що містять ознаки дитячої порнографії шляхом поміщення його до мережі Інтернет, а також демонстрував виготовлені предмети порнографічного характеру, а саме фото та відео малолітньому ОСОБА_6
Відповідно до висновку комплексної компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №9/ікт-1/Мз від 06 лютого 2012 року на накопичувачі на жорстких магнітних дисках наданого на дослідження системного блоку персонального комп'ютера Wester Digital, моделі «WD10EALX» знаходиться 60891 графічний файл з зображеннями які можуть бути віднесені до продукції з ознаками порнографії та дитячої порнографії.
На накопичувачі на флеш-накопичувачі наданого на дослідження фотоапарату містяться 103 файли із зображенням оголених людей, сцен статевих зносин між особами чоловічої статі та зображення осіб, які не досягли статевої зрілості (ймовірно діти) і можуть бути віднесені до продукції з ознаками дитячої порнографії.
На 35 фотознімках містяться зображення, які можуть бути віднесені до продукції з ознаками порнографії та дитячої порнографії.
Зображення на диску для лазерних систем зчитування повністю та частково співпадають з зображеннями, які виявлені в ході комп'ютерно-технічного дослідження та з окремими фотознімками з альбому, наданому на експертизу.
З наданого на дослідження системного блоку можливий доступ до мережі Інтернет.
Відповідно до висновку комплексної компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №14/Мз від 02 лютого 2013 року на диску для лазерних систем зчитування наданому на експертизу, знаходяться графічні файли, які містять в собі сцени статевих зносин між людьми та містять в собі ознаки порнографічної продукції.
Відповідно до висновку комплексної компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №14/ікт-06/Мз від 02 лютого 2013 року на 2425 аркушах паперу, які містяться в папках швидкозшивачах та окремо від них, на 82 дисках для лазерних систем зчитування діаметром 120 мм та 1 диску для лазерних систем зчитування діаметром 80 мм, трьох відеокасетах формату VHS містяться зображення сексуального характеру. Зображення розділяються на еротичні та враження з ознаками порнографії, зняті в жанрі професійного та побутового «хардкор-порно гей-порно», які не мають художньої цінності, наукової цінності, не переслідують учбові цілі.
Серед досліджених зображень та відеозаписів присутні зображення в яких дійовими особами виступають особи чоловічої статі які за своїми фізіометричними показниками тілобудови та розвитку частин тіла зображають осіб чоловічої статі з недостатнім розвитком тілобудови, які притаманні тілобудові осіб, які не досягли повного статевого розвитку (ймовірно діти).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4просить вирок суду змінити. Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 і застосувати ч.2 ст. 153 КК України (в редакції 2001 року) та пом'якшуючи покарання, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3-х років позбавлення волі. На підстав ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання із застосуванням іспитового строку, строком на 2 роки. Речовий доказ: автомобіль НОМЕР_1, повернути власнику ОСОБА_9.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом була дана невірна правова кваліфікація кримінального правопорушення, оскільки застосування ч.3 ст. 153 КК України можливе лише у випадку спричинення особливо тяжких наслідків малолітньому потерпілому. Такі наслідки не настали, а також не були встановленні в ході проведення досудового розслідування та кримінального провадження у суді першої інстанції. Вважає, що дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч2 ст. 153 КК України.
При призначенні покарання його підзахисному просить врахувати, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, до затримання працював, має постійне місце проживання. Також звертає увагу на те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно відшкодував завдані збитки, хоча цивільний позов не був заявлений.
Окрім цього зазначає, що відповідно до договору купівлі-продажу покупцем автомобіля НОМЕР_1 є ОСОБА_9, який є батьком обвинуваченого ОСОБА_7, тому вважає, що вказаний автомобіль підлягає поверненню його власнику ОСОБА_9
В апеляції потерпілий ОСОБА_6просить зменшити покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_7 та при можливості не позбавляти їх волі.
Зазначає, що він давав добровільну згоду на участь в діях обвинувачених, так як був малолітнім не вважав, що в цьому було щось заборонене. Вказує на те, що стосунки сексуального характеру з ОСОБА_7 мав на протязі місяця і це було лише три рази, з ОСОБА_3 такі стосунки продовжувались трохи довше, але і вони вже давно припинились.
Окрім цього зазначає, що під час слухання справи батьком ОСОБА_7 були надані грошові кошти в рахунок відшкодування завданої шкоди. Сума вказаного відшкодування його задовольняє та є достатньою, у зв'язку з цим будь-яких претензій матеріального характеру до ОСОБА_7 він не має.
Вважає покарання призначене обвинуваченим занадто суворим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_4, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу поетрпілого, думку прокурора, яка вважає вирок законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_5, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_7 у вчинені вказаних злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, які судом досліджені і проаналізовані в їх сукупності, їм дана належна оцінка, зокрема показанням обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, фактичним даним, що містяться в протоколах слідчих дій, висновками експертів та іншими доказами.
Наведені показання обвинувачених, потерпілого та свідків узгоджуються між собою та об'єктивно підтверджуютьсязібраними під час досудового слідства та перевіреними в судовому засіданні доказами по справі, а томукваліфікація дій ОСОБА_3 за ч.3 ст. 153 ч.5 ст. 301 КК України як задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, повторно, групою осіб щодо малолітнього та повторне, незаконне виготовлення, зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію; та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, з використанням безпорадного стану потерпілої особи, повторно, групою осіб щодо малолітнього, - є правильною, а доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 - необґрунтованими.
Призначаючи покарання ОСОБА_3 судом враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також його особу, який позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, раніше не судимий, судом також врахованого його похилий вік та стан здоров'я, а також відсутність як обтяжуючих так і пом'якшуючих покарання обставин.
При призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, який позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, судом також враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що пом'якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненому.
Доводи апеляційних скарг захисника та потерпілого про необхідність пом'якшення покарання є необґрунтованими, оскільки враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_7 призначено судом у відповідності до положень ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, осіб винних та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Посилання потерпілого в своїй апеляційній скарзі на те, що він давав добровільну згоду на участь в протиправних діях щодо нього, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки, на момент вчинення таких дій, він був семирічним хлопчиком та не міг правильно оцінити їх значення та їх дійсний характер.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисника щодо зміни вироку суду в частині вирішення питання щодо речового доказу, автомобіля НОМЕР_1. Відповідно до договору купівлі-продажу від 14.04.2007 року власником даного автомобіля є ОСОБА_9, а тому автомобіль підлягає поверненню його власнику.
Відтак, вирок суду в частині вирішення питання щодо речових доказів підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_4 частковому задоволенню, апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 408, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 - залишити без задоволення. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 червня 2013 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_7 змінити в частині вирішення питання про речові докази, зазначивши, що автомобіль НОМЕР_1 - повернути власнику ОСОБА_9.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
С у д д і :
________________ _______________ ________________