Номер провадження № 22-ц/785/6108/13

Головуючий у першій інстанції Целух А.П.

Доповідач Кварталова А. М.

Категорія: ЦП-45

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Кварталової А.М.,

суддів - Гірняк Л.А., Плавич Н.Д.,

при секретарі - Орлової С.І.,

за участю: ОСОБА_2, як правонаступника померлої ОСОБА_3, представника ОСОБА_4, який діє в інтересах ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, ОСОБА_8 про захист права власності на земельну ділянку, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення компенсації заподіяної моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2013 року,-

встановила:

У березні 2004 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_7, ОСОБА_5 про захист права власності на земельну ділянку, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення компенсації заподіяної моральної шкоди. В обґрунтування позову посилалась на те, що у власності ОСОБА_3 знаходиться земельна ділянка під АДРЕСА_1, яка має фасадну частину з виходом на вказаний провулок. Дана земельна ділянка являється суміжною, зокрема із земельною ділянкою АДРЕСА_2, яка знаходиться в користуванні відповідача ОСОБА_5

Проте в процесі користування відповідною землею, відповідачами самовільно було змінено межі земельної ділянки шляхом встановлення паркану та інших споруд за рахунок об'єму земельної ділянки, що знаходиться у власності ОСОБА_3

Остаточно, у зв'язку з неможливістю позасудового врегулювання спору, позивач ОСОБА_3 просила суд захистити її право власності на земельну ділянку шляхом відновлення її стану та приведення її до відповідності Державного акту, повернення частини даної земельної ділянки, зобов'язати відповідачів вчинити пов'язані з викладеним дії, а також стягнути компенсацію заподіяної моральної шкоди у розмірі 50 000 грн.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2009р. позов ОСОБА_6 задоволено частково.

Судом захищено право приватної власності ОСОБА_6 на земельну ділянку загальною площею 0,0634 га в межах згідно з планом, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 - за цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель - шляхом відновлення стану земельної ділянки та приведення її до відповідності Державному акту на право приватної власності на землю серії PI №467160 від 31 грудня 2002 року, виданого Одеською міською Радою народних депутатів, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за №172/7733.

Судом повернуто ОСОБА_6 частину земельної ділянки площею 0,0634 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 - за цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, а саме двір (проїзд, площею 268,0кв.м. - шляхом знесення (демонтування): паркану, що відгороджує двір (проїзд), площею 268,0кв.м. на користь ОСОБА_8; кам'яної літньої кухні із підведеними до неї комунікаціями, кам'яної вигрібної ями, самочинно збудованих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 металевого навісу, металевого баку, самочинного встановлених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - за рахунок ОСОБА_7 та ОСОБА_8, солідарно.

Судом зобов'язано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не перешкоджати ОСОБА_6 у здійсненні будь-яких необхідних заходів для встановлення паркану, висотою до двох метрів, між земельними ділянками АДРЕСА_1 - в межах й у відповідності Державному акту на право приватної власності на землю серії Р1 №467160 від 31 грудня 2002 року, виданого Одеською міською Радою народних депутатів, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю за №172/7733.

Судом стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 - суму компенсації заподіяної моральної шкоди - у розмірі 2000 грн.

22.07.2011р. ОСОБА_7 звернувся до суду з заявою про перегляд заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2009р. (т.2 а.с.3).

22.09.2011р. ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси заява ОСОБА_7 залишена без задоволення (т.2 а.с.16-17).

03.10.2011р. ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2009р.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 14.12.2011р. заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10.12.2009р. залишено без змін (т.2 а.с.39-42).

23.01.2012р. ОСОБА_6 звернулася до суду з заявою про зміну способу і порядку виконання рішення суду, посилаючись на те, що рішення суду не виконується, у зв'язку з чим просила суд змінити спосіб та порядок виконання рішення шляхом зазначення про його виконання без участі боржника за його кошти. (а.с.45 т.2).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2012р. в задоволенні заяви ОСОБА_6 відмовлено (89-90 т.2).

20.04.2012р. ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2012р. (т.2 а.с.91-92).

31.08.2012р. ухвалою апеляційного суду Одеської області ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 10.04.2012р. скасована, справа направлена до суду першої інстанції для продовження розгляду справи (т.2 а.с.121).

ІНФОРМАЦІЯ_1. ОСОБА_6 померла (т.2 а.с. 143).

25.03.2013р. ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про заміну стягувача по справі, при цьому посилався на те, що у зв'язку зі смертю ОСОБА_6, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1., спірні правовідносини по справі допускають правонаступництво, в зв'язку з чим, просив винести ухвалу про заміну стягувача по справі з ОСОБА_6 на ОСОБА_2, який є спадкоємцем житлового будинку по АДРЕСА_1 та є власником земельної ділянки , згідно договору дарування земельної ділянки, посвідченого в нотаріальній конторі 05 грудня 2003р. між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 на якій збудований цей будинок(а.с.142-144 т.2).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 30.04.2013р. заява ОСОБА_2 задоволена. Суд залучив до участі у справі ОСОБА_2 в якості правонаступника ОСОБА_6.(а.с.145 т.2).

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30.04.2013р. скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_2 у задоволенні заяви, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому посилається на те, що справа розглянута у її відсутність, суд порушив норми процесуального права та не зупинив провадження по справі в зв'язку зі смертю ОСОБА_6, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1.

В суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_4, який діє в інтересах ОСОБА_5 просив апеляційну скаргу задовольнити.

ОСОБА_2, як правонаступник померлої ОСОБА_3 просив ухвалу суду від 30.04.2013р. залишити без змін.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, мотиви і доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи заяву ОСОБА_2 про заміну стягувача по справі, суд першої інстанції посилався на те, що в матеріалах справи знаходиться свідоцтво про смерть ОСОБА_6, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1. та договір дарування земельної ділянки, з якого вбачається, що ОСОБА_6 подарувала ОСОБА_2 за договором дарування 15.12.2003р. земельну ділянку по АДРЕСА_1, який є її власником, а тому є підстави про зміну стягувача з ОСОБА_6 на ОСОБА_2

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.

Згідно з ч.1ст.378 ЦПК України та ч.5 ст.8 Закону України « Про виконавче провадження» у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою сторони суд змінює сторону виконавчого провадження її правонаступником.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.12.2009р. Малиновський районний суд м. Одеси постановив заочне рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_6 задоволено частково.

15.07.2011р. державним виконавцем Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження.

Пізніше від ОСОБА_3 на адресу суду надійшла заява про заміну способу виконання рішення.

ІНФОРМАЦІЯ_1. ОСОБА_3 померла(а.с.143 т.2).

Факт присутності 25.03.2013р. ОСОБА_2 звернувся до суду із заявою про заміну сторони виконавчого провадження(а.с.142 т.2).

30.04.2013р. Малиновський районний суд м. Одеси постановив ухвалу, якою замінив сторону виконавчого провадження. Суд залучив до участі у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, ОСОБА_8 про захист права власності на земельну ділянку, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення компенсації заподіяної моральної шкоди - ОСОБА_2, в якості правонаступника померлої ОСОБА_3 (а.с.145 т.2 ).

За правилами ст.312 ч.1п.3 ЦПК України, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції відповідача ОСОБА_7 представляв інтереси представник ОСОБА_9, відповідача ОСОБА_8 представник ОСОБА_10.(а.с.3,53т.2).

Відповідно до вимог ст.76 ЦПК України судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручили, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім'ї, які проживають разом із нею, а за їх відсутності - відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування. У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. Вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі.

В суді апеляційної інстанції апелянт посилається на те, що висновки суду щодо присутності в судовому засіданні представника апелянта є помилковими, оскільки ні вона, ні її представник не приймали участь у справі 30.04.2013р., вони не були повідомлені про слухання справи.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідачка ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_10, яка діяла за дорученням не одержували повідомлення про місце і час судового засідання на 30.04.2013р, як це передбачено ст.ст.74-76 ЦПК України. Тобто відомості про належне повідомлення позивача та її представника про слухання справи в матеріалах справи відсутні(а.с.142-145 т.2).

Матеріалами справи підтверджено, що по вказаній справі є два відповідача, яких представляли інтереси представник ОСОБА_9 та представник ОСОБА_10

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до вимог ст.ст.197,198 ЦПК України в справі відсутні данні про фіксування судового процесу технічними засобами, а також в справі відсутній журнал судового засідання, який підтверджував факт присутності в судовому засіданні учасників процесу, в тому числі представника ОСОБА_10, яка діяла за дорученням в інтересах ОСОБА_8

За таких обставин посилання суду першої інстанції на те, що представник відповідачів(без зазначення прізвища та ім'я по батькові ) був присутній в судовому засіданні 30.04.2013р. є необґрунтованими (а.с.145 т.2).

Таким чином, відповідачка ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_10 не були повідомлені належним чином про слухання справи 30.04.2013р., а присутність в судовому засіданні її представника ОСОБА_10 не підтверджено відповідно до вимог ст.ст.197-200 ЦПК України. Матеріали справи не містять журналу судового засідання або відомостей в зв'язку з чим не здійснювався запис судового процесу технічними засобами та хто із учасників процесу був присутній в судовому засіданні.

З урахуванням викладеного, ухвала суду від 30.04.2013р підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд щодо розгляду заяви ОСОБА_2 про заміну сторони виконавчого провадження, оскільки суд першої інстанції відповідно до вимог ч.1 п.3 ст. 312 ЦПК України порушив порядок розгляду заяви.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 37 ЦПК України, у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь - якій стадії процесу.

Розглядаючи заяву ОСОБА_2 про заміну сторони виконавчого провадження, суду першої інстанції необхідно звернути увагу на те, що позивачка ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом 24.02.2004р. до ОСОБА_7, ОСОБА_5 про захист права власності на земельну ділянку, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення компенсації заподіяної моральної шкоди, посилаючись на те, що вона є власником земельної ділянки та її права порушені. Ці вимоги позивача розглянуті судом першої інстанції.

Між тим, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 з 05 грудня 2003р. є власником земельної ділянки площею 0,0634га за договором дарування земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_1, укладеного 05 грудня 2003р. між ОСОБА_3 та ОСОБА_2, який посвідчено 05 грудня 2003р. державним нотаріусом Першої Одеської нотаріальної контори за р.6-3626(а.с.144 т.2).

Керуючись ст.ст. 209, 307 ч.2 п.4,312,315,317,319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30 квітня 2013 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Судді апеляційного суду

Одеської області А.М. Кварталова

Л.А. Гірняк

Н.Д. Плавич