АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/179/13 Головуючий у 1-й інстанції: Цесельська О.С.

Категорія: ст.ст. 289 ч. 2, ст.185 ч.3, Доповідач : Палькова В.М.

ст. 187 ч. 3 КК України КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді - Палькової В.М.

Суддів - Буженко Н.В., Грушицького А.А.

При секретареві - Березовському С.В.

З участю прокурора - Шабуняєва К.С.

Адвоката - ОСОБА_1, ОСОБА_2

Захисника, та законного представника

неповнолітнього обвинувачуваного - ОСОБА_3

Обвинувачуваного - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_2, представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 - ОСОБА_3 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 травня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Анатоліївка Нижньосірогозького району Херсонської області, гр-на України, учня 11 класу Нижньосірогозької загальноосвітньої школи, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 7 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з конфіскацією майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця смт. Нижні Сірогози Херсонської області, гр-на України, не працюючого, освіта середня, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 19.09.2012р. Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 180 годин громадських робіт, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

засуджено за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 8 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з конфіскацією майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця смт. Нижні Сірогози Херсонської області, гр-на України, не працюючого, освіта середня - спеціальна, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком випробування тривалістю 2 роки.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця с. Анатоліївка Нижньосірогозького району Херсонської області, гр-на України, освіта середня-спеціальна, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком випробування тривалістю 2 роки.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_14, уродженця смт. Нижні Сірогози Херсонської області, гр-на України, освіта повна середня, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4, мешкає за адресою: АДРЕСА_5,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком випробування тривалістю 2 роки.

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_4 до набрання вироком чинності - тримання під вартою не змінювати.

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_5 - тримання під вартою не змінювати до набрання вироком чинності.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_9 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_10 2500 гривень майнової шкоди та 1000 гривень моральної шкоди.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 6752 гривень 27 копійок заподіяної майнової шкоди та 2800 гривень заподіяної моральної шкоди, 188 гривень витрат, пов'язаних з ремонтом магазину, з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_11 стягнути 1/5 частину заподіяного загального розміру шкоди - 1688 гривень 06 копійок майнової шкоди, 700 гривень моральної шкоди, 47 гривень витрат, пов'язаних з ремонтом магазину.

Стягнути на користь ОСОБА_12 з ОСОБА_4 30000 гривень майнової шкоди та 2500 гривень моральної шкоди, як ? частину загального розміру заподіяної шкоди та з ОСОБА_5 30000 гривень майнової шкоди та 2500 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ОСОБА_4 визнано винним та засуджено за те, що він в період часу з 23 год. 00 хв. 12 грудня 2012 року до 00 год. 01 хв. 13 грудня 2012 року по АДРЕСА_6, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, проник на територію подвір'я ОСОБА_10 де незаконно заволодів мотоциклом «ИЖ-6-114» р/н НОМЕР_1, б/в, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн. 00 коп. Шкода не відшкодована.

Крім того, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, 23 грудня 2012 року, близько 23:00 години, перебуваючи по АДРЕСА_7, таємно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, керуючись мотивами корисної зацікавленості, шляхом зриву навісного замка та зламу гвинта шини, яка запирає вхідні двері, відчинивши їх, проникли до приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_15» звідки викрали продукти харчування, сигарки, спиртні напої, грошові кошти, одяг, особисті речі ОСОБА_11, на загальну суму 9736,74 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду зазначену суму.

21 січня 2013 року в період часу, приблизно з 21 год. 10 хв. до 21 год. 30 хв. по АДРЕСА_8 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 діючи в змові, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою незаконного заволодіння чужим майном, вчинили напад, в ході якого використовуючи маски для обличчя з прорізами для очей та роту, щоб уникнути впізнання та для залякування потерпілого, шляхом вибиття вхідних дверей, проникли в житловий будинок ОСОБА_12 1940 року народження де діючи спільно, ОСОБА_5, із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, яке виразилося у поштовху останнього, його утриманні, нанесенні одного удару головою в обличчя потерпілого, внаслідок якого він втратив свідомість, та нанесенні двох ударів долонею по обличчю, чим згідно судово-медичної експертизи № 30 від 25.01.2013 року, спричинив наступні тілесні ушкодження «множинні поверхневі забійні рани та синці обличчя виникли від дії тупих обмежених предметів… і відносяться до легких тілесних ушкоджень які спричинили короткочасний розлад здоров'я», коли ОСОБА_4, в той час, пройшов далі у кімнати будинку де виявив гроші потерпілого, в загальній сумі 60 000 грн. 00 коп., якими вони незаконно заволоділи, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 21 січня 2013 року в вечірній час поряд з подвір'ям АДРЕСА_9 ОСОБА_5 1989 року народження перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, з метою полегшення вчинення злочину, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_4 1996 року народження, є неповнолітнім та перебуває в стані алкогольного сп»яніння, шляхом пропозиції та переконання останнього вчинити умисний злочин - напад з метою незаконного заволодіння чужим майном, вмовив його до вчинення вказаного злочину та вступивши з ОСОБА_4 в попередню змову, у співучасті з ним в період часу з 21 год. 10 хв. до 21 год. 30 хв. на АДРЕСА_8 вказаного населеного пункту, вчинив з ним умисний злочин - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, чим втягнув неповнолітнього ОСОБА_4 у злочинну діяльність.

В апеляційних скаргах

- прокурор, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, які суд визнав доведеними, кваліфікацію дій неповнолітнього засудженого ОСОБА_4 та міру призначеного покарання, вважає, що вирок суду в частині призначеного додаткового покарання у вигляді конфіскації майна підлягає скасуванню у зв'язку з тим, що вказаний вид додаткового покарання до неповнолітніх не застосовується. Вважає, що засудженому ОСОБА_4 призначено основне покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в кримінально-виконавчій установі, що є порушенням вимог ст. 102 КК України, згідно яких неповнолітні особи повинні відбувати покарання в кримінально-виховних установах. Зазначає, що судом порушені вимоги ст. 119 КПК України щодо стягнення моральної, матеріальної шкоди та процесуальних витрат з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_4, який скоїв злочини у неповнолітньому віці, не працює, не має власного доходу та фінансової змоги виплатити процесуальні витрати, моральну та матеріальну шкоду, визначену судом, та просить стягнути їх з законного представника неповнолітнього ОСОБА_4;

- представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_4 ОСОБА_3, яка вважає вирок суду незаконним, який підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невірним застосуванням кримінального закону. Просить вирок суду відносно ОСОБА_4 змінити, перекваліфікувавши його дії зі ст. 187 ч.2 КК України на ст. 186 ч.2 КК України, оскільки докази погроз завдання потерпілому ОСОБА_12 насильства небезпечного для життя та здоров'я відсутні. Вказує, що судом при призначенні ОСОБА_4 покарання не враховані щире каяття та сприяння розкриттю злочину засудженим, часткове погашення матеріальних збитків, вчинення злочинів під впливом раніше судимого ОСОБА_5, скоєння злочину неповнолітнім. Зазначає, що судом безпідставно не визнані декілька обставин, пом'якшуючих відповідальність та призначення ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті. Призначити ОСОБА_4 покарання, не пов'язане з позбавленням волі;

- адвоката ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_4, який просить вирок суду відносно ОСОБА_4 змінити. Вказує, що судом відносно неповнолітнього ОСОБА_4 невірно застосована конфіскація майна, невідповідність призначення додаткового покарання вимогам ст. 98 КК України. Вважає суму стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_12 такою, що підлягає зменшенню.

Відносно інших обвинувачуваних вирок не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, та просив апеляцію захисників задовольнити частково, захисника та адвокатів, які просили задовольнити їх апеляції і не заперечували проти часткового задоволення апеляції прокурора, засудженого який не заперечував проти задоволення апеляцій, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи, та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, при встановлених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені розглянутими у судовому засіданні та об'єктивно оціненими доказами, яким суд дав належну правову оцінку.

Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства і судом дотримано вимог ст. 93,94 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об*єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_4 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Згідно з ч.2 ст. 62 Конституції України - юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст. 65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Що стосується покарання, то при його призначені, на думку колегії суддів, суд не в повній мірі врахував те, що засуджений ОСОБА_4. на момент скоєння злочину є особою неповнолітньою, та призначаючи відносно нього покарання суд мав би врахувати вимоги ст. 98 КК України, з якої вбачається, що до неповнолітніх не можуть застосовуватися додаткові покарання у вигляді конфіскації майна, а також не в повній мірі виконав вимоги ст. 102 КК України, помилково зазначивши в вироку, про відбуття покарання в кримінально - виконавчій установі, в той час, як відповідно до ст. 102 КК України - покарання у виді позбавлення волі особи, які не досягли до вчинення злочину 18-ти літнього віку, відбувають його у спеціальних виховних установах, у зв'язку з чим колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції при призначенні покарання вимог кримінального законодавства, що є підставою для зміни вироку, у відповідності до вимог ст. 408 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що за вироком суду з неповнолітнього ОСОБА_4 на користь ОСОБА_9 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_10 стягнуто 2500 грн. - майнової шкоди та 1000 грн. в рахунок моральної шкоди; на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування майнової шкоди 30000.00 грн., та 2500.00 грн. - моральної шкоди, як 1/2 частина загального розміру заподіяної шкоди; на користь ОСОБА_11 1/5 частину заподіяного загального розміру шкоди - 1688.06 грн., майнової шкоди, 700 грн. моральної шкоди, 47 грн. витрат, пов*язаних з ремонтом магазину; та на користь ХОПЛ -448,33 грн., процесуальних витрат, пов*язаних з проведенням судово - психіатричної експертизи, судова колегія вважає безпідставними та не може з ними погодитися, оскільки відповідно до вимог ст.. 1179 ЦК України - у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їх вини, оскільки обвинувачем не доведено в судовому засіданні та в ході досудового слідства про відсутність майна та постійного прибутку у обвинувачуваного ОСОБА_4, та крім того в апеляції прокурор зазначив про стягнення шкоди, заподіяної діями останнього, з законного представника неповнолітнього, що не передбачено чинним законодавством.

Твердження апеляції захисника та адвоката в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_4 про порушення судом кримінально - процесуального законодавства, та повинен був призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі, та перекваліфікувати дії з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, та зменшити майнову шкоду відносно потерпілого ОСОБА_12 до 50000.00 грн., на думку колегії є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, при скоєні злочину, дії за який кваліфіковано за ч.3 ст. 187 КК України, потерпілому ОСОБА_12, було спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров*я, з проникненням до житла, як це і передбачено диспозицією ч.3 ст. 187 КК України, з чим погоджується судова колегія, та не вбачає підстав для перекваліфікації цих дій, також вважає необґрунтованими доводи апелянтів в частині того, що потерпілому ОСОБА_12 спричинено майнову шкоду на 50 000.00 грн., а не на 60 000.00 грн., як це зазначено у вироку, оскільки апелянтами не надано доказів зазначеному, а покази потерпілого ОСОБА_12 в частині скоєння відносно нього розбійного нападу та спричинення майнової шкоди саме на 60 000.00 грн., у судової колегії сумнівів не викликають.

Як вбачається з матеріалів справи, суд при призначенні виду покарання ОСОБА_4 відповідно до ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", врахував ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії заслуговують на увагу твердження апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах неповнолітнього обвинувачуваного ОСОБА_4, в частині пом*якшення покарання, так суд в своєму вироку хоча й зазначив, що ОСОБА_4. вчинив злочин неповнолітнім, вперше, протягом короткого періоду, має позитивну характеристику, умови його виховання, рівень життя, відсутність життєвого досвіду та призначив йому покарання в нижніх межах санкції статті ч.3 ст. 187 КК України, однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не в достатній мірі було вивчено особу неповнолітнього обвинувачуваного ОСОБА_4 та не взято до уваги, що ОСОБА_4, до ОВС з*явився із зізнанням 04.03.13р. (а.с.56), на досудовому слідстві давав покази які викрили участь в скоєні злочину інших осіб, що суд не врахував при призначені покарання, також поза увагою суду залишився той факт, що його було втягнуто в скоєння злочинів дорослим ОСОБА_5, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 304 КК України, яке на думку колегії може бути призначено, як більш м*яке покарання, ніж передбачене законом, з застосуванням ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_4 сам з*явився зо ОВС із зізнанням (а.с.56), активно сприяв розкриттю злочинів, викривши в його скоєнні інших учасників,, характеризується виключно позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, злочин скоїв будучи неповнолітнім і зазначені обставини дають підстави для пом'якшення йому покарання.

З урахуванням наведеного, а також того, що засуджений ОСОБА_4 як особа становить підвищену небезпеку для суспільства, враховуючи обставини скоєння ним злочинів, та його роль при цьому, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість застосування до нього покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, яке колегія суддів вважає необхідним для його виправлення, однак враховуючи всі пом'якшуючі обставини, а саме: явку з повинною, покази які викрили участь в скоєні злочину інших учасників, активне сприяння розкриттю злочину, виключно позитивні характеристики, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, злочин скоїв будучи неповнолітнім під впливом дорослої особи - дають колегії суддів підстави, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, його участі в скоєному, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, з застосуванням ст. 69 КК України, та яке колегія суддів вважає справедливим необхідним та достатнім для його виправлення, та попередження нових злочинів, підстав для застосування вимог ст. 75,104 КК України при призначені покарання, судова колегія не вбачає.

За вище викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора, адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_4, та захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_4

Керуючись ст. 404,407,419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора який брав участь в розгляді справи суду першої інстанції, захисника ОСОБА_3 в інтересах неповнолітнього обвинувачуваного ОСОБА_4, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 травня 2013 року щодо ОСОБА_4 в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку в частині засудження ОСОБА_4. додаткове покарання « конфіскацію майна».

Вважати засудженим ОСОБА_4 за ч.3 ст.187 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України на п*ять років шість місяців позбавлення волі, за 2. ст. 289 КК України - п'ять років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 - три роки позбавлення волі на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на П*ЯТЬ років ШІСТЬ місяців позбавлення волі з поміщенням в спеціальну - виховну установу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 відраховувати з 30 січня 2013 року.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_4 залишити без змін.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя В.М. Палькова