УХВАЛА

Іменем України

19 березня 2013 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Самойленка А.І.

суддів Козодуба А.І., Черкашина М.В.

з участю

прокурора Красної К.О.

засудженого ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 вересня 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Артемівська Донецької області, мешканця селища Червона Гора Артемівської міськради Донецької області, раніше судимого 08.04.2005 року за ст.115 ч.1 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання 17.02.2011 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 9 днів

засуджено за ст.185 ч.2, 71 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком цього ж суду від 8 квітня 2005 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він 8 лютого 2011 року приблизно о 10-й годині, діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, з метою крадіжки чужого майна, взявши з собою металевий лом і санки, прибули до дачного будинку, розташованому в садовому товаристві «Соляник» в селі Парасковєєвка Артемівського району Донецької області, що належить ОСОБА_3, де шляхом демонтажу таємно викрали огорожу балкону, виготовлену з металевих конструкцій вартістю 512 гривень, завдавши потерпілому шкоди на вказану суму.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання засудженому і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляції посилається на порушення судом вимог ст.71 ч.4 КК України, оскільки покарання засудженому за сукупністю вироків призначено меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора , який підтримав апеляцію прокурора, що її подав, засудженого ОСОБА_1, який не заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Визнавши винним ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину і призначивши засудженому покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків з посиланням на ст.71 КК України частково приєднав до цього покарання невідбуте покарання за попереднім вироком цього ж суду від 8 квітня 2005 року, яке становило 1 рік 11 місяців 9 днів позбавлення волі, і остаточно призначив покарання ОСОБА_1 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

При цьому, покарання, яке суд призначив за сукупністю вироків, є меншим за своїм розміром від невідбутого покарання за попереднім вироком, що суперечить вимогам ч.4 ст.71 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тому доводи апеляції прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.71 КК України при призначенні покарання засудженому є обгрунтованими.

Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості постановити свій вирок, як про це просить прокурор в своїй апеляції, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Так, у вступній частині вироку суд зазначив, що датою народження ОСОБА_1 є ІНФОРМАЦІЯ_1, що суперечить паспортним даним засудженого, згідно яких датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.119-120).

Таким чином, судом першої інстанції порушені вимоги ст.333 КПК України про необхідність наведення у цій частині вироку правильних даних про особу засудженого і це порушення може перешкодити виконанню вироку.

Крім цього, згідно протоколу судового засідання, 20 вересня 2012 року після проведення судових дебатів в судовому засіданні була об'явлена перерва до 26 вересня 20012 року для надання підсудному останнього слова. Однак згідно даних цього ж протоколу, у цей же день, тобто 20 вересня 2012 року судове засідання було продовжено без участі прокурора та захисника і підсудному ОСОБА_1 у цей же день було надано останнє слово і в цей же день був проголошений вирок (а.с.246-250), що суперечить даті постановлення вироку від 26 вересня 2012 року і що свідчить про порушення судом вимог ст.289 КПК України 1960 року, згідно якої судове засідання не могло бути продовжено без участі прокурора та захисника, а також вимог ст.341 цього Кодексу про порядок проголошення вироку.

З урахуванням наведених обставин, які свідчать про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону при призначенні покарання засудженому (ст.71 КК), а також про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону (ст.333, 289, 341 КПК 1960 року), цей вирок щодо ОСОБА_1 не може бути визнаний законним та обґрунтованим і відповідно до вимог ст.374 КПК України 1960 року підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства провести розгляд справи, дослідити наявні у справі докази і прийняти відповідне рішення про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 і в разі доведеності його вини призначити йому відповідне покарання з дотриманням вимог КК України.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 є раніше судимим за вчинення особливо тяжкого злочину, що він обвинувачується у вчиненні в період умовно-дострокового звільнення його від відбування покарання за попереднім вироком злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, що він ухилявся від явки в апеляційний суд, у зв'язку з чим оголошувався його розшук із зміною йому запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту, апеляційний суд вважає за необхідне залишити йому без зміни запобіжний захід у виді взяття його під варту.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.365, 366, 374 КПК України 1960 року, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляцію прокурора задовольнити частково. Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 вересня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у цей же суд в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити без зміни у виді взяття його під варту в слідчому ізоляторі №6 міста Артемівська.

Судді: