АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/775/1145/13 Головуючий Категорія: ч.2 ст.307, в І інстанції: ОСОБА_1 ч.1 ст.263 КК України Доповідач: Лєгостаєв О.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого: Лєгостаєва О.А.

суддів: Музиканта С.Л., Кулагіної В.Г.

за участю прокурора Єроклінцевої Н.С., захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Донецьку кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, на вирок Київського районного суду м. Донецька від 21 січня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Донецька, громадянин України, українець, освіта середньо - технічна, вдовець, має неповнолітню дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_4,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його індивідуальною власністю; за ч.1 ст.263 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_4 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і до відбування призначено 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його індивідуальною власністю.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Гайсин Вінницької області, українець, громадянин України, освіта середньо - спеціальна, одружений, має двох малолітніх дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_9, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_10, працюючий в ПП «ОСОБА_18» вантажником, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5, проживаючий за адресою: АДРЕСА_6,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його індивідуальною власністю.

Стягнуто з ОСОБА_4, ОСОБА_6 в солідарному порядку витрати на оплату судово-хімічних експертиз в сумі 2711 (дві тисячі сімсот одинадцять) гривень 4 (чотири) копійки на користь науково - дослідного експертно - криміналістичного центру при УМВС України в Донецькій області.

Стягнуто з ОСОБА_4 витрати на оплату судово- балістичної експертизи в сумі 176 (сто сімдесят шість) гривень 40 (сорок) копійок на користь науково- дослідного експертно- криміналістичного центру при УМВС України в Донецькій області.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4, ОСОБА_6 здійснили незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинили злочин передбачений ст. 307 ч.2 КК України. Крім того, ОСОБА_4 скоїв незаконне придбання і зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, тобто вчинив злочин передбачений ст. 263 ч.1 КК України.

Злочин ними було скоєно при наступних обставинах. Так, ОСОБА_4, ОСОБА_6 діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою протиправного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, а також суспільні відносини, що охороняють здоров'я населення України, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори »№ 530-V від 22.12.2006 р., а також наказу Міністерства охорони здоров'я України № 481 від 20.08.2008 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції 23.09.2008 р. № 886 \ 15577, у складі групи, незаконно придбали, перевозили, зберігали з метою збуту, незаконно збули наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, при наступних обставинах:

Приблизно в січні 2012 року, точна дата в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_4, свідомо знаючи, що операції з наркотичними засобами є незаконними, з метою незаконного збагачення, зайнявся незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням з метою збуту та збутом наркотичного засобу, обіг якого обмежений - кокаїн.

Для реалізації такого злочинного умислу, ОСОБА_4 з метою розширення кількості збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїн, запропонував даний вид наркотику для реалізації своєму знайомому ОСОБА_6

При цьому ОСОБА_4, згідно з досягнутою злочинної домовленості, організував безперервне і систематичне придбання у невстановлених слідством осіб, наркотичного засобу обіг, якого обмежений, кокаїну. Незаконно перевозив наркотичний засіб у належному йому автомобілі «Хюндай Соната» державний номерний реєстраційний знак НОМЕР_1, і зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4, з метою подальшої передачі ОСОБА_6 для подальшого збуту його особам, що вживають наркотичні засоби.

Згідно злочинної домовленості, функції ОСОБА_6 полягали в отриманні від ОСОБА_4, наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїну, його перевезенні, зберіганні і безпосередньому збуті, особам, які його вживають, отриманні кошти за збут наркотичного засобу, передачі їх ОСОБА_4.

Таким чином, в період з січня 2012 року по 18 червня 2012 року ОСОБА_6, спільно і узгоджено з ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з метою отримання незаконного прибутку, вчинили незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїн, а саме:

ОСОБА_6, діючи умисно, у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав, у ОСОБА_4, невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїн, незаконно на громадському транспорті перевіз і зберігав його, по місцю свого проживання, за адресою: АДРЕСА_3, з метою збуту.

16 травня 2012, приблизно о 20 годині 05 хвилин ОСОБА_6, реалізуючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, згідно з досягнутою злочинної домовленості, попередньо домовившись з оперативним покупцем ОСОБА_8, про продаж наркотичного засобу, біля магазину «Едельвейс» розташованого на пл. Бакинських Комісарів, в Куйбишевському районі м. Донецька та діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, з відома і згоди ОСОБА_4, незаконно збув за 2000 грн. оперативному покупцеві ОСОБА_8 порошкоподібну речовину, що знаходилась в пакеті з полімерної речовини, масою 0,329 гр., що містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - кокаїн в кількості 0,230 гр .

Крім того, ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, в невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав, отримавши від невстановленої особи, не встану кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїн, незаконно на автомобілі «Хюндай Соната» державний номерний реєстраційний знак НОМЕР_1, перевіз і зберігав його, по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_4, з метою збуту.

18 травня 2012 року, приблизно о 17 годині 35 хвилин ОСОБА_4, реалізуючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, згідно з досягнутою злочинної домовленості, попередньо домовившись з оперативним покупцем ОСОБА_8, про продаж наркотичного засобу, біля зупинки громадського транспорту ТЦ «Донецьк Сіті» по вул. Артема в Київському районі м. Донецька і діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з відома і згоди ОСОБА_6, незаконно збув за 1600 грн. оперативному покупцеві ОСОБА_8, порошкоподібну речовину, що знаходилась в пакеті з полімерної речовини, масою 0,388 грам, що містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - кокаїн в кількості 0,279 гр .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, у невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав, отримавши від невстановленої особи, невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено, кокаїн, незаконно на автомобілі «Хюндай Соната» державний номерний реєстраційний знак НОМЕР_1, перевіз і зберігав його, по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_4, з метою збуту.

14 червня 2012 року, приблизно о 16 годині ОСОБА_4, реалізуючи умисел спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, згідно з досягнутою злочинної домовленості, попередньо домовившись з оперативним покупцем ОСОБА_8, про продаж наркотичного засобу біля ТЦ «Дитячий Мир» по вул. Артема, будинок 147 у Київському районі м. Донецька і діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, з відома і згоди ОСОБА_6, незаконно збув за 1600 грн. оперативному покупцеві ОСОБА_8, порошкоподібну речовину, що знаходиться в пакеті з полімерної речовини, масою 0,390 грам, що містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - кокаїн в кількості 0,298 грам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6, діючи умисно, повторно, в невстановлений досудовим слідством час, незаконно придбав у ОСОБА_4, невстановлену кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїн, незаконно на громадському транспорті перевіз і зберігав його, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_3, з метою збуту.

16 червня 2012 року, приблизно о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_6, реалізуючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, згідно з досягнутою злочинної домовленості, попередньо домовившись з оперативним покупцем ОСОБА_8, про продаж наркотичного засобу, за адресою: м. Донецьк, вул. Югославська, будинок 28 «а» і діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, з відома і згоди ОСОБА_4, незаконно збув за 2000 грн. оперативному покупцеві ОСОБА_8, порошкоподібну речовину, що знаходилась в пакеті з полімерної речовини, масою 0,398 грам, що містить наркотичний засіб обіг якого обмежено - кокаїн в кількості 0,235 грам.

Крім того, 18 червня 2012 року, співробітниками міліції, в період часу з 8 годин 10 хвилин до 11 годин 30 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_4, в чарці, що знаходиться в серванті який стоїть в коридорі будинку, був виявлений і вилучений пакет з полімерної речовини з порошкоподібною речовиною, масою 0,193 грам, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн в кількості 0,151 грам. Даний наркотичний засіб ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з відома і згоди ОСОБА_6, незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

Крім того, 18 червня 2012 року, співробітниками міліції, в період часу з 8 годин 30 хвилин до 10 годин 40 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, за адресою: АДРЕСА_3, у віконному отворі, був виявлений і вилучений пакет з полімерної речовини з камнеобразною речовиною, масою 0,343 грам, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кокаїн в кількості 0,187 грам. Даний наркотичний засіб ОСОБА_6, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з відома і згоди ОСОБА_4 незаконно придбав, перевіз, зберігав за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту.

Крім того, 18 червня 2012 року, співробітниками міліції, в період часу з 8 годин 10 хвилин до 11 годин 30 хвилин, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_4, в шифоньєрі, який стоїть в його спальні, були виявлені і вилучені тридцять сім патронів, які є патронами калібру 5,45 мм (5,45 х39мм), виготовлені промисловим способом - тобто штатними боєприпасами до автоматів і кулеметів системи Калашникова, калібру 5,45 мм., патрони придатні для виробництва стрілянини. Дані патрони ОСОБА_4, діючи умисно при невстановлених обставинах, незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Адвокат ОСОБА_3 в апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв'язку порушенням вимог ст.ст.368, 369 КПК України. Суд, відмовляв в клопотаннях які були заявлені адвокатом, висновки суду о винності ОСОБА_4 ґрунтуються лише на свідченнях оперативного покупця, однак у час попереднього слідства та судового слідства не виявлено та документально не підкріплено не єдиного факту продажу ОСОБА_4 наркотичних засобів. Крім того, при винесенні міри покарання суд не врахував, що ОСОБА_4 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має позитивну характеристику з Федерації Дзюдо, активно приймав участь у проведенні спортивних заходів, вдівець, має неповнолітнього сина, а також не працевлаштованих батьків, батько є інвалідом 2 групи, мати страждає хронічним гіпертонічним захворюванням, визнав свою провину в скоєнні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України та щиро розкаявся. Тому, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині скоєння злочину передбаченого ст.263 ч.1 КК України винести вирок не пов'язаний з позбавленням волі, за ст.307 ч.2 КК України - провадження по справі закрити.

Адвокат ОСОБА_2 вважаючи вирок суду незаконним, необґрунтованим, винесеним з порушенням кримінально-процесуального законодавства, просить вирок суду скасувати. Досудовим та судовим слідством не встановлені особи, місце та інші обставини придбання наркотичного засобу «кокаїн» ОСОБА_6 у ОСОБА_4 Суд порахував частково правдивими свідчення ОСОБА_6, дані їм в ході допиту (т.1 а.с.38-40, 47-48, 49), не врахувавши що він знаходився в приміщенні УБОЗ без надання правової допомоги захисником. В ході досудового та судового слідства встановлено, що ОСОБА_9. участі в оперативних або слідчих діях не брав, доказів отримання оперативними співробітниками які брали участь в оперативних закупках грошових коштів для цих цілей в справі немає, отже для проведення оперативних закупівель застосовувалися грошові кошти, джерело яких не встановлено. Свідки ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 пояснили, що коли ОСОБА_6 був доставлений співробітниками міліції для проведення обшуку, ніякої сумки при ньому не було. Адвокат ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 за недоведеністю його участі у скоєнні інкримінованого злочину.

Прокурор в апеляції не оспорюючи кваліфікацій дій засуджених, вважає даний вирок незаконним у зв'язку з невідповідністю покарання тяжкості злочину та особи засудженого, просить вирок суду скасувати. Суд, згідно ст.65 КК України назначає покарання з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання. Однак, вивченням даних про особистості ОСОБА_4 та ОСОБА_6 встановлено, що вони не працюють і суспільно корисною працею не займаються (т.2 а.с.203-204), обставини пом'якшувальні покарання відсутні. Тому, прокурор просить вирок суду скасувати, та призначити ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на 8 років з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України- 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.70 КК України- 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, ОСОБА_6 призначити покарання за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшего апеляцію державного обвинувача, захисників та засуджених підтримавших доводи апеляцій захисників про відсутність вини засуджених у скоєному злочині, провіривши матеріали справи та обсудивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляції захисників підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.ст. 64, 334 КПК України при розгляді справи у суді підлягають доказуванню подія злочину / час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину /, винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину, а при постанові обвинувального вироку його мотивувальна частина повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, докази вини та мотивів по яким суд не визнає інші докази.

Разом з тим, в порушення вказаних вимог закону, суд постановивши обвинувальний вирок відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_6 і визнаючи, що вони діяли за попередньою змовою групою осіб, маючи досягнуту злочинну домовленість і єдиний умисел на збут наркотичного засобу, вказуючи це в мотивувальній частині вироку, прийняв до уваги показання підсудного ОСОБА_6 на досудовому слідстві, від яких той у суді відмовився пояснивши, що показання у нього брали без забезпечення його захисником і з моменту його затримання до допиту він 14 годин знаходився під тиском з сторони працівників УБОЗ, тобто органами досудового слідства не виконані вимоги ст..74 КПК України ( 1960 р.).

Інших доказів, які б підтверджували попередню змову, злочинну домовленість у скоєні злочину у суда не було і ті обставини відносно незаконного систематичного придбання, перевезення наркотичних засобів як у належному ОСОБА_4 автомобілі, так і в громадському транспорті, отримання грошей ОСОБА_4 від ОСОБА_6 за наркотичні засоби є тільки здогадками досудового слідства і суда. Суд, маючи в якості речових доказів мобільні телефони ОСОБА_4, ОСОБА_6 та оперативного покупця ОСОБА_8 не запросив розпечатку телефонних розмов вказаних осіб з січня по червень 2012 року з якої можна було встановити чи дійсно ці особи спілкувалися між собою і це був би перевірений доказ їхньої змови, чи цього спілкування не було і пояснення підсудного ОСОБА_4 були би перевірені.

Суд не прийняв до уваги заявлені захистом клопотання про перевірку правильної видачи грошових коштів для забезпечення оперативного придбання наркотичних засобів, тим більш, що захист звертав увагу на те, що на квитанції про отримання коштів записано людину, яка не мала відношення до проведених оперативних закупівель наркотичних засобів.

Не прийняв суд до уваги і той факт, що понятий ОСОБА_17 на допиті у суді пояснив, що притягався до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України і його пояснення можуть викликати сумніви, а крім того, другий понятий зовсім не був опитаний у суді, до кінця не перевірено місце його знаходження.

Оперативний покупець ОСОБА_8 у судовому засіданні показав, що за кілька днів до оперативної закупки він звернувся до правоохоронних органів з заявою на протизаконні дії ОСОБА_6, який продавав наркотичні засоби і дав згоду на участь у оперативних діях по факту збуту наркотиків ОСОБА_6, тобто в травні 2012 року, а постанова про залучення ОСОБА_8 в якості оперативного покупця, винесена працівниками міліції ще 22.03.2012 року і вказані протиріччя судом не з'ясовані в повному обсязі і не виправлені.

Згідно з вимогами постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 от 29.06.90 р. з змінами внесеними постановами Пленуму ВСУ № 3 от 4.06.93 р. и № 12 от 3.12.97 р. що судам слід прийняти до уваги, що відповідно до ст.334 КПК України (1960 р.) в мотивувальній частині обвинувального вироку необхідно викласти весь об'єм обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину кожним з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, положені судом в обгрунтування своїх висновків. Вказати судам на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України об обгрунтуванні обвинувачення конкретними доказами не тільки кожному підсудному, а і по кожному епізоду обвинувачення, визнанного судом доведеним.

Судова колегія звертає увагу на те, що суд першої інстанції при постановленні вироку не виконав вимоги ст.ст.323, 334 КПК України і постанови Пленуму Верховного Суду України, не з'ясував у судовому засіданні всі обставини справи.

Судова колегія встановила, що суд допустив неповноту судового слідства, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону і вважає за необхідне скасувати вирок, направивши справу на новий судовий розгляд для виправлення всіх недоліків та виниклих протиріч виявлених при розгляді апеляцій на вирок.

Якщо при новому розгляді справи вина засуджених буде встановлена в об'емі обвинувачення, передбаченого ст. 307 ч.2, 263 ч.1 КК України для ОСОБА_4 і ст.307 ч.2 КК України для ОСОБА_6 то, покарання, призначене по даному вироку засудженим не слід вважати м'яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( 1960 р.), судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора оставити без задоволення, апеляції захисників задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Донецька від 21 січня 2013 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_6, скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд з стадії судового розгляду в іншому складі суддів.

Судді: