5

УХВАЛА

Іменем України

5 березня 2013 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого Самойленка А.І.

суддів Козодуба А.І., Черкашина М.В.

з участю

прокурора Саєнко М.М.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 на вирок Центрально-міського районного суду міста Горлівки Донецької області від 21 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Крутогоровський Соболівського району Камчатської області Росії, мешканця АДРЕСА_1, не судимого відповідно до ст.89 КК України

засуджено за ст.307 ч.1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України - на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Донецькій області 576 гривень 72 копійки за проведення експертизи.

ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні таких злочинів.

13 травня 2011 року приблизно о 17-й годині 15 хвилин ОСОБА_2 біля під'їзду будинку №85 на вулиці Нестерова в місті Горлівці з метою продажу наркотичного засобу - опію ацетильованого зустрівся з ОСОБА_3, отримав від останнього 100 гривень за наркотичний засіб і на автомобілі таксі поїхав в невідомому напряму. Приблизно о 18-й годині цього ж дня ОСОБА_2 повернувся на це ж місце, де в порушення Закону України «Про незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та зловживання ними» незаконно збув ОСОБА_3 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості 0,034 г в перерахунку на суху речовину.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_2 у денний час 15 липня 2011 року в літній кухні будинку АДРЕСА_2 в порушення вищевказаних законів незаконно виготовив та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, і приблизно о 20-й годині 10 хвилин цього ж дня у вищевказаній літній кухні незаконно, повторно збув за 45 гривень цей наркотичний засіб у кількості 0,000004 г в перерахунку на сухий залишок ОСОБА_3

В апеляціях:

Прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст.307 ч.1 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого. В обґрунтування апеляції посилається на неналежне врахування судом першої інстанції тяжкості злочинів, даних про особу засудженого і призначення ОСОБА_2 надмірно м'якого покарання;

Захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_2. В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про доведеність вини засудженого, оскільки наявні у справі докази достовірно не підтверджують те, що саме засуджений ОСОБА_2 збув оперативному покупцеві ОСОБА_3 вилучені в останнього наркотичні засоби, у зв'язку з чим ОСОБА_2 необґрунтовано засуджений за ст.307 ч.2 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та захисника, які підтримали відповідні апеляції, засудженого ОСОБА_2, який підтримав апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

На спростування тверджень засудженого ОСОБА_2, який не визнав своєї вини, і в обґрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним збуту наркотичних засобів суд першої інстанції послався на дані, які були отримані під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів, на показання свідків, які були присутніми в якості понятих при проведенні цих закупок, а також при проведенні огляду будинку АДРЕСА_2, на показання оперативного покупця ОСОБА_3, які він давав під час досудового слідства, на висновки судово-хімічних експертиз.

У той же час, документальними даними, якими зафіксована оперативна закупівля від 13 травня 2011 року (т.1 а.с.6-8), а також показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були понятими при її проведенні, підтверджені лише передача оперативними працівниками міліції оперативному покупцеві ОСОБА_3 грошей в сумі 100 гривень для придбання останнім наркотичного засобу і вилучення в останнього шприца з рідиною, яка згідно висновків судово-хімічної експертизи містила наркотичний засіб - опій ацетильований. Як пояснювали свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 при проведенні оперативної закупівлі вони разом з працівниками міліції в цей час перебували в автомобілі і не бачили ні місця перебування, ні дій оперативного покупця ОСОБА_3, а про придбання останнім наркотичного засобу саме у ОСОБА_2 їм повідомив оперативний покупець ОСОБА_3..

Про причетність ОСОБА_2 до збуту наркотичного засобу оперативному покупцеві ОСОБА_3 13 травня 2011 року стверджував останній у своїх показаннях, які він давав під час досудового слідства і які суд оголосив в судовому засіданні у з зв'язку з тим, що згідно повідомлення в.о. начальника Горлівського МУ ГУМВС України в Донецькій області на ім'я прокурора Центрально-міського району міста Горлівки забезпечити в суд явку свідка ОСОБА_3 виявилося неможливим через те, що останній помер в серпні 2012 року (т.2 а.с.46).

Однак, рішення суду про необхідність оголошення показань свідка ОСОБА_3, які він давав під час досудового слідства, у зв'язку з неможливістю явки цього свідка в суд на підставі зазначеного повідомлення було прийнято судом передчасно, оскільки це повідомлення не є офіційним документом, що підтверджує смерть зазначеного свідка, воно не містить конкретних даних про час та місце смерті цього свідка.

У своїх показаннях під час досудового слідства свідок ОСОБА_3 пояснював, що він заздалегідь домовлявся з ОСОБА_2 про придбання в останнього наркотичних засобів. Однак, при цьому, він не вказував у який спосіб, де і коли відбувалась ця домовленість між ними, з його показань не вбачається, що раніше він був знайомий з ОСОБА_2 або що він раніше вже придбавав наркотичні засоби у ОСОБА_2, тоді як останній заперечував факт збуту ним наркотичних засобів оперативному покупцеві ОСОБА_3. Зазначені суперечності належним чином перевірені не були і оцінки їм у вироку суд не дав.

По епізоду збуту наркотичних засобів 15 липня 2011 року суд першої інстанції не визнав доказом вини ОСОБА_2 протокол огляду домоволодіння АДРЕСА_2, мотивувавши це тим, що проведення цього огляду було здійснено в порушення вимог ст.190 КПК України 1960 року, оскільки як встановлено дослідженими в суді доказами цей огляд було здійснено без відповідного рішення суду, а дозвіл власника цього домоволодіння ОСОБА_6 було отримано після проведення огляду.

У той же час, суд визнав доказами вини ОСОБА_2 протокол огляду грошових купюр, виявлених та вилучених під час проведення цього ж обшуку, показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які були присутніми в якості понятих при проведенні цього огляду, про обставини, які стали їм відомі внаслідок проведення цього ж обшуку, визнаного судом незаконним, зокрема, про виявлення у ОСОБА_2 грошових купюр, номери яких співпадають з номерами купюр, переданих оперативному покупцеві ОСОБА_3 працівниками міліції, Таким чином, суд допустив суперечності у своїх висновках щодо допустимості та оцінки доказів і обставин справи.

Як на докази вини ОСОБА_2 у вчиненні ним збуту наркотичного засобу 15 липня 2011 року суд також послався на дані, що були встановлені при проведенні оперативної закупівлі, зокрема, на вилучений у оперативного покупця медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною на 1 мл, а також на висновки судово-хімічної експертизи, згідно якої рідина в цьому шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін в кількості 0,000004 г в перерахунку на сухий залишок (т.1 а.с.59-63).

Однак, на вказаних аркушах справи міститься не висновок судово-хімічної експертизи, а висновок спеціаліста, зроблений при дослідженні рідини масою 0,738 г, яка перебувала в медичному шприці ємністю 5 мл і яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін. Це дослідження було проведено на підставі «супровідного листа з Центрально-міського РВ Горлівського МУ», тобто, зазначений висновок спеціаліста був отриманий непроцесуальним шляхом, а висновок судово-хімічної експертизи по дослідженню речовини в цьому шприці у справі відсутній.

Також в матеріалах справи відсутній зазначений супровідний лист, на підставі якого спеціаліст проводив це дослідження, тобто, підстави проведення такого дослідження матеріалами справи не підтверджені.

В матеріалах справи наявна постанова слідчого про призначення судово-хімічної експертизи від 15.07.1011 року і згідно цієї постанови слідчий направляв на експертне дослідження медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений до відмітки 4 мл, який був вилучений у оперативного покупця ОСОБА_3 15.07.2011 року (т.1 а.с.56).

Разом з тим, вказівка у зазначеній постанові слідчого щодо кількості рідини в шприці, вилученому у оперативного покупця ОСОБА_3 15.07.2011 року, не відповідає протоколу оперативної закупівлі від 15.07.2011 року, згідно якого у ОСОБА_3 був вилучений шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною до відмітки 1 мл (т.1 а.с.110).

Не зважаючи на винесення вищевказаної постанови слідчого про призначення судово-хімічної експертизи, така експертиза на підставі цієї постанови в матеріалах справи відсутня, наведені дані містять істотні суперечності щодо кількості рідини, що містилася у шприці, вилученому у свідка ОСОБА_3 15 липня 2011 року.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про отримання слідчим від оперативних працівників міліції зазначеного медичного шприца з рідиною, вилученого у оперативного покупця ОСОБА_3 при проведенні оперативної закупівлі 15 липня 2011 року. В якості речового доказу до справи цей шприц не був долучений. Вказівка слідчого в обвинувальному висновку про те, що вказаний шприц долучений до справи в якості речового доказу і переданий на зберігання в камеру речових доказів з посиланням на а.с.139, не відповідає матеріалам справи, оскільки аркуш №139 в матеріалах справи відсутній, а в постанові слідчого про долучення до справи речових доказів, яка міститься на а.с.138, шприц, що вилучався у ОСОБА_3 15.07.2011 року в якості речового доказу не зазначений.

Наведені обставини, які свідчать про істотну неповноту та неправильність досудового слідства у справі, судом першої інстанції не були перевірені, будь-якої оцінки їм суд не дав, а в якості доказів вини ОСОБА_2 послався на речовий доказ та висновок судово-хімічної експертизи, які фактично у справі відсутні.

Визнавши встановленим, що ОСОБА_2 збув був дезоморфін у кількості 0,000004 г, ні орган досудового слідства, ні суд не з'ясували чи може ця речовина, з урахуванням такої її кількості діяти на організм людини як наркотичний засіб, тобто, чи є вона наркотичним засобом, оскільки кримінальна відповідальність за ст.307 КК України передбачена в разі збуту саме наркотичного засобу, а не будь-якої речовини під видом наркотичного засобу.

Крім цього, згідно вимог ст.87, 87-1 КПК України 1960 року протокол судового засідання є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи, в якому відображаються всі істотні моменти розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні. Він повинен бути виготовлений не пізніше семи діб з дня закінчення судового розгляду справи, а у разі необхідності строк для виготовлення та підписання протоколу може бути продовжено головуючим до 14 діб після закінчення судового засідання.

Однак, у даній справі, протокол судового засідання не виготовлений як єдиний процесуальний документ з послідовним відображенням судового розгляду справи, а до справи долучені окремі його частини та окремі аркуші, які самі по собі не містять реквізитів процесуального документа і які перемішані з іншими документами у справі і знаходяться в різних частинах (томах) справи, що свідчить про порушення судом першої інстанції вказаних норм КПК і про фактичну відсутність у справі протоколу судового засідання, що згідно ст.370 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що під час досудового слідства були допущені істотна неповнота та неправильність, які не були усунуті під час розгляду справи судом, вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи і ця невідповідність могла вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_2, судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Тому цей вирок щодо ОСОБА_2 не може бути визнаний законним та обґрунтованим і відповідно до вимог ст.374 КПК України 1960 року підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, при проведенні якого необхідно з'ясувати, чи вчиняв ОСОБА_2 збут наркотичних засобів оперативному покупцеві ОСОБА_3 13 травня і 15 липня 2011 року, чи вилучалися наркотичні засоби у останнього і чи долучалися вони до справи в якості речових доказів, чи призначалися і чи проводилися судово-хімічні експертизи речовин, вилучених у ОСОБА_3, чи є ці речовини наркотичними засобами. Для встановлення цих обставин необхідно допитати осіб, причетних до цих подій, в разі необхідності призначити відповідні експертизи, виконати інші слідчі дії, у проведенні яких виникне потреба. З урахуванням встановлених обставин вирішити питання про наявність підстав для пред'явлення відповідного обвинувачення ОСОБА_2.

У зв'язку з необхідністю проведення додаткового розслідування і з урахуванням того, що ОСОБА_2 тривалий час, з 15 липня 2011 року до цього часу, перебуває під вартою без доведеності його вини, апеляційний суд не вбачає підстав для подальшого тримання його під вартою і вважає за необхідне скасувати цей запобіжний захід.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.365, 366, 374 КПК України 1960 року, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляції прокурора і захисника задовольнити частково. Вирок Центрально-міського районного суду АДРЕСА_1 від 21 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування прокурору Центрально-міського району суду міста Горлівки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 у виді взяття його під варту скасувати і з-під варти звільнити його негайно в залі суду.

Судді: