АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

_____________________________________________________________________________________

категория: ст. 153 ч.3 УК Украины.

председательствующий в 1-й инстанции: Моцный В.В.

докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.

О П Р Е ДЕ Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

город Донецк 06 сентября 2013 года

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.

судей: Демяносова А.В., Осояна Н.В.

при секретаре: Бахрамовой М.А., Косоногове С.С.

с участием:

прокурора: Стебина Д.В.

защитника: ОСОБА_2

осужденного: ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям осужденного ОСОБА_3 и его защитника ОСОБА_2 на приговор Старобешевского районного суда Донецкой области от 03 декабря 2012 года, которым:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Обильное Старобешевского района Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование средне – специальное, разведенный, в силу ст.89 УК Украины не судимый, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1

осужден:

по ст.153 ч.3 УК Украины к 8-ми годам лишения свободы;

взят под стражу в зале суда Старобешевского районного суда Донецкой области, мера пресечения до вступления приговора в законную силу- «содержание под стражей в Мариупольском СИЗО;

срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента задержания;

взыскано в пользу НИЭКЦ при ГУ МВД Украины в Донецкой области за проведение экспертизы видеозаписи 267,84 грн.;

по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК Украины в редакции 1960 года, -

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Старобешевского районного суда Донецкой области от 03 декабря 2012 года, ОСОБА_3 был признан виновным в том, что совершил преступление при следующих обстоятельствах:

03 апреля 2009 года, примерно в 16 часов, ОСОБА_3, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в помещении недостроенного нежилого дома, не имеющего номера, расположенного между домовладением № 14 по ул. Моженко и домовладением № 6 по ул. Ленина в селе Придорожное Старобешевского района Донецкой области, в котором на тот момент времени находились малолетние ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_5 и ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_6, действуя умышленно, с целью удовлетворения своей половой страсти неестественным способом, воспользовавшись беспомощным состоянием потерпевших, обусловленным их малолетним возрастом, которые в силу своего возраста не могли понимать характер и значение совершаемых с ними действий, совершил с малолетними ОСОБА_4 и ОСОБА_5 орогенитальные контакты, т.е. насильственное удовлетворение половой страсти неестественным способом.

На данный приговор Старобешевского районного суда Донецкой области от 03 декабря 2012 года осужденным ОСОБА_3 и его защитником ОСОБА_2 поданы апелляции.

В апелляциях:

Осужденный просил изменить приговор суда, указывая о неверной квалификации его действий судом и назначить ему более мягкое наказание не связанное с лишением свободы.

Защитник просил приговор суда изменить, переквалифицировав действия его подзащитного на уголовный закон о менее тяжком преступлении, избрав ему наказание не связанное с лишением свободы, указывая, что правильно действия его подзащитного необходимо квалифицировать как развратные действия сексуального характера, способные вызвать физическое и моральное развращение малолетних и в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.153 ч.3 УК Украины.

Также защитник в апелляции указал о нарушениях норм уголовно-процессуального закона, которые по его мнению воспрепятствовали суду вынести законное и обоснованное решение, поскольку в качестве представителей малолетних потерпевших были привлечены лица, подлежащие допросу в качестве свидетелей, что является недопустимым с точки зрения норм уголовно-процессуального закона.

Заслушав: доклад судьи; осужденного и его защитника, просивших удовлетворить их апелляции; прокурора, полагавшего, что в удовлетворении апелляций необходимо отказать, а приговор суда оставить без изменений, выслушав стороны в прения и последнее слово осужденного, проведя судебное следствие в необходимых пределах; проверив материалы уголовного дела, и обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор Старобешевского районного суда от 03 декабря 2012 года отмене, с направлением уголовного дела прокурору Старобешевского района для организации проведения дополнительного досудебного следствия.

Согласно ст.327 УПК Украины в редакции 1960 года, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

В соответствии с требованиями ст.334 УПК Украины в редакции 1960 года, разъяснений п.15 Пленума Верховного ОСОБА_1 Украины № 5 от 29 июня 1990 года «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного ОСОБА_1 Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора», мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления.

В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень виновности, и доказательства на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает другие доказательства, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Не выполнение судом указанных требований закона стало возможным вследствие одностороннего, с обвинительным уклоном проведения как досудебного, так и судебного следствия.

Согласно ст.22 УПК Украины в редакции 1960 года, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие его ответственность.

Суд, прокурор следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого.

В соответствии со ст.64 УПК Украины в редакции 1960 года, при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1.событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2.виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3.обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие или отягчающие наказание;

4.характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Согласно требованию ст.63 УПК Украины в редакции 1960 года, представителем потерпевшего не может быть лицо, которое допрашивалось или подлежит допросу в качестве свидетеля по делу.

Указанные требования норм ст.ст.22,63,64 УПК Украины в редакции 1960 года, органом досудебного следствия при проведении досудебного следствия не были выполнены надлежащим образом и дело по обвинению ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ст.153 ч.3 УК Украины направлено для рассмотрения по существу в суд первой инстанции.

Суд первой инстанции, на допущенные органом досудебного следствия нарушения норм уголовно-процессуального законодательства Украины должного внимания не обратил, дело рассмотрел односторонне, с обвинительным уклоном, без выяснения всех фактических обстоятельств дела и надлежащего разрешения, заявленных участниками судебного разбирательства ходатайств, допустил предположения о виновности осужденного, а перечислив в приговоре доказательства, не дал им какой-либо оценки, постановив по делу решение по делу, которое нельзя признать правосудным.

Так, суд первой инстанции, признав доказанной вину ОСОБА_3, его действия квалифицировал по ч.3 ст.153 УК Украины как удовлетворение половой страсти неестественным способом с использованием беспомощного состояния потерпевших лиц, совершенное в отношении малолетних лиц.

При этом, мотивировочную часть приговора (в формулировке обвинения признанного судом доказанным), изложил в том объеме, каком оно было изложено органом досудебного следствия на досудебном следствии при предъявлении обвинения, однако ни орган досудебного следствия, ни суд не привели доказательств обоснованности того, что потерпевшие ОСОБА_4 и ОСОБА_5 при событиях 03 апреля 2009 года, находились в беспомощном состоянии.

Орган досудебного следствия считал, а суд первой инстанции, признал доказанным факт нахождения потерпевших в беспомощном состоянии в силу их малолетнего возраста, однако такие выводы органа досудебного следствия и суда первой инстанции, являются предположительными выводами, поскольку они не подтверждены фактическими обстоятельствами, соответствующими экспертизами, установления данного факта.

При этом, коллегия судей отмечает и принимает во внимание, что в силу п.5 разъяснений Постановления Пленума Верховного ОСОБА_1 Украины № 5 от 30 мая 2008 года «О судебной практике по делам о преступлениях против половой свободы и половой неприкосновенности личности» состояние потерпевшего следует признавать беспомощным, если он вследствие малолетнего или преклонного возраста, физических недостатков, расстройства психической деятельности, болезненного состояния или нахождения без сознания, или по иным причинам не мог понимать характер и значение совершаемых с ним действий или не мог оказать сопротивление. При этом необходимо, что бы виновное лицо, совершающее насильственное удовлетворение половой страсти неестественным способом, понимало (достоверно знало или допускало), что потерпевший находится в таком состоянии.

Как следует из материалов дела и приговора суда, допрошенный в судебном заседании ОСОБА_3, виновным себя в инкриминируемом ему органом досудебного следствия преступном деянии, признал полностью и от дачи показаний в силу ст.63 Конституции Украины отказался, в связи с чем, суд первой инстанции в основу обвинительного приговора положил признательные показания осужденного на досудебном следствии, в которых осужденный, признавая свою вину, не оспаривал произошедших событий, однако указывал об отсутствии насилия с его стороны и добровольности действий со стороны малолетних потерпевших, которые происходящее даже снимали на мобильный телефон, то есть фактически указывал об отсутствии вины в своих действиях, считая, что совершил развратные действия в отношении малолетних.

Не смотря на это, суд первой инстанции, какой - либо оценки указанным показаниям ОСОБА_3, согласно которых тот себя виновным по ч.3 ст.153 УК Украины не признавал, не дал и не указал, почему принимает во внимание только те доказательства, которые кладет в основу обвинительного приговора и не дал оценки также и показаниям потерпевших, которые не отрицали, что действия с ними ОСОБА_3, осуществлял с их добровольного согласия и никакого насилия к ним не применял и они понимали, что происходит.

Как усматривается из материалов дела, уголовное дело было возбуждено на основании заявлений ОСОБА_6 и ОСОБА_7 (л.д.3,6), которые являются матерями малолетних на тот период времени ОСОБА_4 и ОСОБА_5

Указанные лица - ОСОБА_6 и ОСОБА_7, органом досудебного следствия были допрошены в качестве свидетелей по данному делу (л.д.38,43), и в нарушение требований ст.63 УПК Украины в редакции 1960 года признаны законными представителями малолетних потерпевших (л.д.36,41), поскольку орган досудебного следствия их свидетельские показания положил в основу обвинения и указал об этом в обвинительном заключении.

Не смотря на заявленное защитником осужденного, в ходе рассмотрения дела ходатайство об устранении нарушений норм уголовно-процессуального закона, допущенных органом досудебного следствия, суд первой инстанции надлежащим образом не отреагировал, нарушения не устранил, уголовное дело о половой неприкосновенности личности, по которому потерпевшими являются малолетние лица рассмотрел в открытом судебном заседании, свидетелей по делу, каковыми являются ОСОБА_7.и ОСОБА_6 допустил к участию в рассмотрении дела с начала судебного заседания и в дальнейшем, допросив их в качестве свидетелей, полученные свидетельские показания положил в основу обвинительного приговора.

В соответствии с разъяснениями п.9 Постановления Пленума Верховного суду Украины № 2 от 11 февраля 2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел для дополнительного расследования», согласно ст.281 УПК Украины в редакции 1960 года, возвращение дела на дополнительное расследование со стадии судебного рассмотрения допускается только тогда, когда неполнота или неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании.

Коллегия судей, рассмотрев материалы дела в отношении осужденного ОСОБА_3, и проведя судебное следствие в необходимых пределах, считает, что органом досудебного следствия допущена неполнота и неправильность проведения досудебного следствия, выразившаяся в не соблюдении требований ст.ст.22,63,64 УПК Украины в редакции 1960 года, которая не может быть устранена в ходе судебного рассмотрения дела, в связи с чем, приговор суда подлежит отмене, поскольку его нельзя считать правосудным, а дело подлежит направлению прокурору для организации дополнительного расследования.

В ходе проведения дополнительного расследования, органу досудебного следствия необходимо принять меры к всестороннему, полному и объективному исследованию всех обстоятельств дела, выявив как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, проверить в полном объеме все доводы апелляций осужденного и его защитника, о наличии в действиях ОСОБА_3 менее тяжкого преступного деяния, а также в обязательном порядке надлежит принять меры к проверке факта нахождения малолетних потерпевших ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в беспомощном состоянии при обстоятельствах, имевших место 03 апреля 2009 года, для чего необходимо назначить и провести соответствующие судебные экспертизы, принять меры о признании законным представителем несовершеннолетнего потерпевшего ОСОБА_4 лица, которое не подлежит допросу по данному делу в качестве свидетеля.

Принимая решение об отмене приговора суда первой инстанции и направлении уголовного дела прокурору для организации дополнительного досудебного следствия, коллегия судей считает необходимым изменить меру пресечения ОСОБА_3 с содержания под стражей в Мариупольском СИЗО на подписку о невыезде, поскольку как усматривается из материалов дела ОСОБА_3 под стражу был взят 03 декабря 2012 года по приговору суда, до этого, в течении длительного времени, с 06 мая 2009 года находился на подписке о невыезде, нарушений данной меры пресечения не допускал, правонарушений не совершал, проживал совместно с матерью ІНФОРМАЦІЯ_7, а поэтому его содержание под стражей является нецелесообразным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,374,377 УПК Украины в редакции 1960 года, разделом Х1 Переходных положений УПК Украины в редакции 2012 года, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции осужденного ОСОБА_3 и его защитника ОСОБА_2 - удовлетворить частично.

Приговор Старобешевского районного суда Донецкой области от 03 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_3, осужденного по ч.3 ст.153 УК Украины - отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 по ч.3 ст.153 УК Украины направить прокурору Старобешевского района Донецкой области для организации проведения дополнительного досудебного следствия.

Меру пресечения ОСОБА_3 с «Содержания под стражей в Мариупольском СИЗО УГПтСУ в Донецкой области» на подписку о невыезде, освободив его из-под стражи в зале суда.

Судьи апелляционного суда

Донецкой области: