АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/988/13 р. Головуючий у 1-й інстанції: Червоненко Д.В.

Категорія: ч. 3 ст.364, ч.1,2 ст. 190 КК України Доповідач: Палькова В.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді - Палькової В.М.

Суддів - Буженко Н.В., Грушицького А.А.

З участю прокурора - Чепуриної А.С.

Засудженого - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2013 року

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого

засуджений за ч.3 ст. 364 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю і з позбавленням спеціального звання лейтенанта податкової служби.

За ст.190 ч.1 КК України на два роки обмеження волі

За ст. 190 ч.2 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворими призначено ПЯТЬ років ШІСТЬ місяців позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю і з позбавленням спеціального звання лейтенанта податкової служби.

Запобіжний захід залишено - заставу, до набрання вироком законної сили

Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 18 700 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_2

Зараховано в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 08.09.2012 року по 17.09.2012 року.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат, та речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він відповідно до наказу голови Державної податкової служби України у Херсонській області від 28.03.2012 №166-о займаючи посаду старшого оперуповноваженого відділення протидії незаконному обігу підакцизних товарів головного відділу податкової міліції державної податкової інспекції у м. Новій Каховці Херсонської області Державної податкової служби, являючись згідно норм Закону України «Про державну податкову службу в Україні» працівником правоохоронного органу - спеціального підрозділу по боротьбі з податковими правопорушеннями (податкової міліції) Державної податкової служби України, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, в один з днів приблизно у середині липня 2012 року, перебуваючи у кабінеті будівлі ДПІ у м. Новій Каховці, розташованій за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Горького, 11а, запевнив директора ПП «Енергія сервіс» ОСОБА_3 про начебто наявність у нього підстав та повноважень на проведення перевірок діяльності зазначеного підприємства і шляхом обману, за невтручання в діяльність підприємства, заволодів належними потерпілому ОСОБА_3 грошовим коштами, а саме: 23.07.2012 року о 14 год. 42 хв., знаходячись на відкритій місцевості поблизу будівлі ДПІ у м. Новій Каховці, отримав від ОСОБА_3 гроші у сумі 1000 гривень, 23.08.2012 року о 12 год. 31 хв., знаходячись на відкритій місцевості поблизу будівлі ДПІ у м. Новій Каховці, отримав від ОСОБА_3 гроші у сумі 1000 гривень; 07.09.2012 року приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись на відритій місцевості на території парку, розташованого по вул. Гагаріна м. Нова Каховка Херсонської області, отримав від ОСОБА_3 гроші у сумі 1000 гривень, чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3000 грн., а також завдав істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації Державної податкової служби України.

Він же, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, в один з днів на початку вересня 2012 року, перебуваючи на відкритій місцевості поблизу будівлі ДПІ у м. Новій Каховці, запропонував директору ПП «Енергія сервіс» ОСОБА_3 організувати заборонений вид господарської діяльності -функціонування залу ігрових автоматів, що тягне за собою кримінальну відповідальність, передбачену ст.203-2 КК України, запевнивши останнього у прикритті зі свого боку зазначеного вище забороненого виду господарської діяльності і за що повторно, 07.09.2012 року приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись на відритій місцевості на території парку, розташованого по вул. Гагаріна м. Нова Каховка Херсонської області, отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 10000 грн., заволодівши ними шляхом обману, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму та завдав істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації Державної податкової служби України.

В апеляціях:

- прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч.3 ст. 368 КК України на ст. 190 та ст. 364 КК України, та не конкретизував чому саме шляхом обману, а не зловживанням довірою, засуджений заволодів грошовими коштами потерпілого, а також не зазначив в чому саме виразилось з боку засудженого зловживання владою, просить вирок скасувати та постановити новий, за яким ОСОБА_1 визнати винним за ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання - шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, і з позбавленням спеціального звання лейтенанта податкової міліції.

- захисник в інтересах засудженого вважає, що суд обґрунтовано дійшов висновку та перекваліфікував дії його підзахисного з ч.3 ст. 368 на ст. 190 та ст. 364 КК України, однак призначене судом покарання вважає надмірно суворим, без врахування всіх обставин, та суд не обґрунтував свою відмову в застосуванні ст. 75 КК України, та вважає, що не правильна зміна підстав до порушення кримінальної справи від 01.10.2012 року зі ст. 364 ч.3, ст. 190 ч.1 КК України на ст. 368 ч.3 КК України та наступне обвинувачення позбавило його підзахисного під час досудового та судового слідства визнати себе винним та каятися в скоєному. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, та призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді п'яти років з застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, та просив апеляцію захисника залишити без задоволення, захисника який просив задовольнити його апеляцію, та просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, засудженого, про необґрунтованість прокурорської апеляції, який просив задовольнити апеляцію захисника, в дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, при встановлених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені розглянутими у судовому засіданні та об'єктивно оціненими доказами, яким суд дав належну правову оцінку а саме:

З протоколу судового засідання вбачається, що підсудний ОСОБА_1 у вчинені злочинів за скоєння яких його засуджено визнав, пояснивши, що він працював на посаді старшого оперуповноваженого відділення протидії незаконному обігу підакцизних товарів головного відділу податкової міліції державної податкової інспекції у м. Нова Каховка, та до його посадових обов'язків входило виявлення та припинення діяльності пов'язаної з незаконним обігом підакцизних товарів. Від знайомих, йому стало відомо про приватну діяльність потерпілого, він того запрошував до себе для перевірки документів, які виявились в порядку. Та сам потерпілий запропонував йому надавати консультації за винагороду в 1000.00 грн., з чим він погодився, і останній тричі привозив йому гроші, однак за консультаціями не звертався. У вересні потерпілий ОСОБА_3, повідомив йому, що хоче відкрити ігровий бізнес, однак він тому відповів, що це незаконно і справами може займатися ОБЕЗ, однак потерпілий сказав, що необхідна підтримка і податкової інспекції і запропонував йому платити

щомісяця 1000.00 грн. за кожен автомат, що становило 10 000.00 грн., за прикриття діяльності. Документів на підтвердження його повноважень потерпілий від нього не вимагав.

Потерпілий ОСОБА_3, в судовому засіданні пояснив, що на вимогу засудженого він тому повинен був сплачувати щомісячно по 1000.00 грн., за невтручання в його діяльність, з чим він погодився. Потім засуджений йому порекомендував відкрити ігровий клуб і за кожен ігровий автомат він повинен був останньому сплачувати по 1000.00 грн. Жодних документів, підтверджуючих повноваження засудженого він у того не вимагав.

Свідок ОСОБА_5, в судовому засіданні пояснив, що засуджений працював в його відділенні, яке займається справами з приводу незаконного обігу підакцизних товарів, та при наявності розпорядження працівників відділення можуть задіяти, для підсилення допомоги в іншій діяльності. З питання прикриття чи не прикриття чиєїсь незаконної діяльності ОСОБА_1 до нього не звертався. Та перевірка такого роду діяльності, як займався потерпілий ПП «Енергія Сервіс» ( ремонт, надання послуг в комп'ютерній діяльності, доступ до інтернету) не входить до компетенції його відділення.

Відповідно до розділу 3 посадової інструкції старшого оперуповноваженого ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_1 від 17.04.2012 №24/вн/07, до безпосередніх обов'язків старшого оперуповноваженого ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка, посади яку на час скоєння злочину обіймав засуджений, входить, зокрема, організація заходів спрямованих на виявлення та припинення незаконної діяльності, пов'язаної з виготовленням, обігом та збутом фальсифікованих товарів підакцизної групи, а також марок акцизного збору чи контрольних марок, ухиленням від сплати акцизного збору, виявлення злочинів та правопорушень податкового законодавства в цій сфері.

Доводи прокурора в апеляції про те, що суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч.3 ст. 368 КК України на ст. 190 та ст. 364 КК України, та не конкретизував чому саме шляхом обману, а не зловживанням довірою, засуджений заволодів грошовими коштами потерпілого, а також не зазначив в чому саме виразилось з боку засудженого зловживання владою, спростовуються посадовою інструкцією засудженого, поясненнями потерпілого в судовому засіданні, з яких вбачається, що засуджений його обманював, отримуючи гроші, поясненнями свідка ОСОБА_5, у зв'язку з чим суд правильно зробив висновок, що ОСОБА_1 займаючи посаду старшого оперуповноваженого відділення протидії незаконному обігу підакцизних товарів головного відділу податкової міліції державної податкової інспекції у м. Нова Каховка Херсонської області, відповідно до своєї посадової інструкції (а.с. 126-127), а також положення про це відділення (а.с. 49-51), не був наділений повноваженнями щодо проведення відповідних перевірок діяльності ПП «Енергія-Сервіс», видами діяльності якого є провідний та безпровідний електрозв'язок, ремонт комп'ютерів та периферійного устаткування (а.с. 92), або іншим чином, як службова особа, впливати на його діяльність. Наведене вище стосується й сприяння функціонуванню залу ігрових автоматів, відповідальність за організацію якого передбачена ст. 203-2 КК України, та була підслідна згідно ст.112 КК України (1960 року) органам МВС України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.3 ст. 368 КК України на ст. 190 ч.1,2, та ч.3 ст. 364 КК України, оскільки він будучи працівником правоохоронних органів та службовою особою, умисно з корисних мотивів, зловживав службовим становищем всупереч інтересам служби, та заволодів чужим майном саме шляхом обману, що також підтвердив в судовому засіданні потерпілий.

В судовому засіданні свою вину щодо обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_1 визнав.

Згідно зі статтями 50,65 КК України, особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним ( відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.

Що стосується покарання, то при його призначенні за ч.3 ст. 364 КК України, на думку колегії суддів, суд не в повній мірі врахував, те що засуджений має виключно позитивні характеристики (а.с. 221-222) вину, щодо обвинувачення, визнаного судом доведеним, визнав, працював, відсутність реальної шкоди та претензій.

З урахуванням викладеного, особи засудженого колегія суддів вважає можливим, змінивши вирок суду першої інстанції, пом'якшити ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст. 364 КК України, призначивши йому покарання за зазначений злочин в нижніх межах санкції статті 364 ч.3 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_1 щодо можливості призначеного засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є слушними. Так, ОСОБА_1, вчинив злочин вперше в молодому віці, дав належну оцінку своїй поведінці, має виключно позитивні характеристики, за станом здоров*я потребує лікування, та враховуючи стан здоров*я батьків, що батько є інвалідом (а.с.129), відсутність шкоди та претензій, судова колегія вважає, що обставини за яких ОСОБА_1, вчинив злочин, та дані про його особу, не свідчать що він є особою, небезпечною для суспільства, а тому вбачає за можливе застосувати до нього ст. 75 КК України, вважаючи що його виправлення та перевиховання можливе і без ізоляції від суспільства.

З огляду на наведене, та з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу засудженого, колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду, та звільнити ОСОБА_1 від відбуття основного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та покладанням обов*язків, передбачених ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365,366 КПК України (ред..1960р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції - залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_1 - задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 - змінити, з пом'якшенням покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_1 за ч.3 ст. 364 КК України на п*ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки, на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання лейтенант податкової міліції; за ч.1 ст. 190 КК України - два роки обмеження волі; за ч.2 ст. 190 КК України - два роки шість місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки, згідно з вимогами ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання лейтенант податкової міліції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від відбуття основного покарання звільнити з випробовуванням та іспитовим строком на три роки. Покласти на нього обов'язки, передбачені пунктами 2 та 3 ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя В.М. Палькова