Справа № 221/4915/2012
Провадження №11/772/655/2013 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Нечипорук Л.Ф.
Доповідач : Ляліна Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В АЛ А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 серпня 2013 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого-судді: Ляліної Л.М.
суддів: Нешик Р.І., Рибчинського В.П.
за участю прокурора: Янушевича О.Я.
захисника: ОСОБА_2
засудженого: ОСОБА_3
розглянула 29 серпня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом І інстанції, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 січня 2013 року, яким
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 5 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах місцевого самоврядування строком на два роки.
Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлений 7 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_3 слідуючі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центра при УМВС України у Вінницькій області 1015грн. 20коп. - судові витрати за проведення експертизи.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_3 відповідно до рішення №01 Мізяківсько-Хутірської сільської ради Вінницького району від 11.04.2006 року ОСОБА_3, будучи обраним Мізяківсько-Хутірським сільським головою, являючись посадовою особою місцевого самоврядування 7 рангу, будучи наділеним згідно ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваженнями: організація в межах, визначених цим Законом, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету; підписання рішень ради та її виконавчого комітету; здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету; скликання сесії ради, внесення пропозицій та формування порядку денного сесій ради і головування на пленарних засіданнях ради; забезпечення підготовки на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; призначення на посади та звільнення з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ, організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; розпорядження бюджетними, позабюджетними цільовими коштами; укладення від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договорів відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подання їх на затвердження відповідної ради, та згідно примітки №1 до ст. 364 КК України, як керівник органу місцевого самоврядування, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище та здійснює функції представника влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, вчинив злочин, передбачений ст. 364 ч. 2 КК України, а саме: знаючи про намір ОСОБА_4 отримати у власність своєї матері земельну ділянку площею 1,9 га для ведення особистого селянського господарства, під час розмови з останнім повідомив йому, що може сприяти у прийнятті позитивного рішення на сесії Мізяківсько-Хутірської сільської ради щодо надання ОСОБА_5 у власність земельної ділянки площею біля 1,9га, але за це ОСОБА_4 має надати йому грошові кошти з розрахунку 400 доларів США за одну сотку землі, як благодійну допомогу для завершення реконструкції дитячого садка, на що останній погодився.
ОСОБА_3, умисно використовуючи свої владні повноваження всупереч інтересам служби та інших особистих інтересів, оскільки відповідно до ст. 40 Земельного кодексу України земля за рішенням органів державної виконавчої влади або органів місцевого самоврядування передається безоплатно, переслідуючи мету на отримання від ОСОБА_4 грошових коштів, які не могли вважатись благодійною допомогою, використав свої службові повноваження в злочинних цілях.
В зв'язку з відсутністю у селі дошкільного навчального закладу депутатами на сесії сільської ради неодноразово обговорювалось питання про реконструкцію будівлі школи, що перебувала на балансі сільської ради, під дитячий садок. Сільською радою в особі голови ОСОБА_3 18.03.2008р. укладено договір підряду з проектним інститутом «Вінницяагропроект» на виконання проектних робіт по реконструкції будівлі школи під дитячий садок.
Вартість реконструкції становила 285461грн., які були використані повністю, проте реконструкція не була звернена. Для її завершення потрібні були додаткові кошти, яких в бюджеті села не було. ОСОБА_3 з даного питання звертався до Вінницької районної держадміністрації, щоб з'ясувати можливість залучення коштів благодійної допомоги.
Зловживаючи наданою владою, ОСОБА_3, умисно, з особистих мотивів, що виразилось в бажанні підвищення власного авторитету серед мешканців села та керівництва району при вирішенні соціальних проблем територіальної громади, знаючи про намір ОСОБА_4 отримати у власність для своєї матері земельну ділянку, під час розмови з останнім повідомив йому, що може сприяти в прийнятті сесією позитивного рішення, але за це ОСОБА_4 має надати йому грошові кошти в якості благодійної допомоги з розрахунку 400 доларів США за одну сотку землі, на що останній погодився.
При проведенні 12.04.2009р. 24-ї сесії 5 скликання Мізяківсько-Хутірської сільської ради ОСОБА_3 на розгляд виніс заяву ОСОБА_5 про надання їй у власність земельної ділянки площею 1,9га для ведення особистого селянського господарства, при цьому ОСОБА_3 повідомив депутатам, що в разі прийняття позитивного рішення, зацікавленою особою буде надано грошові кошти в якості благодійної допомоги на реконструкцію дитячого садка з розрахунку 400-450 доларів США за сотку землі. На даній сесії було прийнято рішення про надання дозволу ОСОБА_5 на виготовлення проекту відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 1,9га по АДРЕСА_1.
4.08.2009р. на розгляд 26-ї сесії 5-го скликання Мізяківсько-Хутірської сільської ради ОСОБА_3 виніс питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_5 земельної ділянки загальною площею 1,85 га. При цьому нагадав депутатам, що в разі прийняття позитивного рішення, зацікавленою особою буде надано грошові кошти в якості благодійної допомоги на реконструкцію дитячого садка.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_3 діє незаконно, з метою викриття злочину ОСОБА_4 15.01.2010 року звернувся в УБОЗ ГУМВС України у Вінницькій області з письмовою заявою про вимагання у нього ОСОБА_3 грошових коштів в сумі 624000грн.
При цьому ОСОБА_3 не оформив договір пожертви відповідно до закону, а грошові кошти, отриманні від ОСОБА_4, намагався покласти в індивідуальний сейф, який він відкрив на власне ім'я в базовому відділенні Вінницької обласної дирекції ВАТ «Райфайзен банк Аваль». Після одержання коштів від ОСОБА_4 ОСОБА_3 підписав Державний акт на право власності на земельну ділянку на ім'я ОСОБА_5 та завірив його гербовою печаткою Мізяківсько-Хутірської сільської ради, після чого в приміщення банку був затриманий.
В результаті зловживання владою ОСОБА_3, що виразилось в направленні його дій на отримання благодійної допомоги без додержання визначеного законом порядку, в сумі 624000грн., що призвело до заподіяння істотної шкоди - підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування в особі Мізяківсько-Хутірської сільської ради, а також завданні матеріальних збитків громаді, які у 250 разів і більше перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В апеляції прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості.
Прокурор в апеляції просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах місцевого самоврядування на 3 роки. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити його 7 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.
Захисник-адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, закривши провадження по справі за відсутністю події злочину.
Заслухавши доповідача, прокурора Янушевича О.Я., який підтримав апеляцію державного обвинувача, просить її задовольнити, скасувавши вирок суду і постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України і призначити покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; захисника-адвоката ОСОБА_2, яка підтримала свою апеляцію і заперечує проти апеляції прокурора, просить вирок скасувати і закрити провадження по справі; засудженого ОСОБА_3, який заперечує проти апеляції прокурора і підтримує апеляцію адвоката ОСОБА_2, просить скасувати вирок суду щодо нього і закрити провадження по справі, оскільки він злочину не вчиняв; обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, апеляція захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого задоволенню не підлягає.
Справа за обвинуваченням ОСОБА_3 розглядалась неодноразово. Вироки суду, за якими він був засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України, і виправдувальний вирок були скасовані апеляційною інстанцією з направленням справи на новий судовий розгляд.
Досудовим слідством дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, кваліфікуючими ознаками якого є одержання хабара в особливо великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання владою, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, спричинило тяжкі наслідки, які полягають в завданні матеріальних збитків, що у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, суд обґрунтував своє рішення тим, що органом досудового слідства не встановлено, що ОСОБА_3, отримуючи кошти від ОСОБА_4, усвідомлював, що отримує хабар.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції і вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м'якості.
Допитаний судом ОСОБА_4 пояснив, що він звернувся до ОСОБА_3 по питанню отримання земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, на що останній повідомив, що для позитивного вирішення цього питання ОСОБА_4 має надати йому гроші в сумі 400 доларів США за одну сотку землі і він розумів, що ці гроші надає ОСОБА_3 в якості хабара.
Суд оцінив такі показання свідка критично, оскільки, на думку суду під час досудового та судового слідства він давав протиречиві показання, які суперечать показанням допитаних у ході судового слідства свідків та матеріалам справи.
Разом з тим, ОСОБА_4 давав показання і на досудовому слідстві (т. 1 а.с. 53-57, т. 2 а.с. 215-218), в т. ч. під час очної ставки з ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 174-179), і в судовому засіданні, що він сприймав слова та дії ОСОБА_3 як вимагання хабара і о ні якій благодійній допомозі мова не йшла. (т. 12 а.с. 109-112)
Свідок ОСОБА_8, показання якої були оголошені судом (т. 2 а.с. 233-234) пояснила, що ОСОБА_3 звернувся у відділення банку з метою оренди індивідуального сейфа на своє ім'я, а не на ім'я юридичної особи - Мізяківсько-Хутірської сільської ради, що спростовує показання засудженого про мету використання даних грошових коштів.
Свідок ОСОБА_9 - начальник управління Державного казначейства у Вінницькому районі, пояснила, що у 2008 році в управлінні Держказначейства у Вінницькому районі Мізяківсько-Хутірською сільською радою відкрито доходний рахунок, на який можуть бути зараховані грошові кошти, отримані в якості благодійної допомоги на соціально-економічний розвиток громади. Будь-яка сума благодійної допомоги має бути зарахована лише через банк на казначейський рахунок.
Не зважаючи на наявність доходного рахунку, ОСОБА_3 отримав грошові кошти в сумі 624000 грн. від ОСОБА_4, які поклав в орендований саме на своє ім'я банківський індивідуальний сейф.
Відповідно до акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Мізяківсько-Хутірської сільської ради встановлено, що за зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва загальна вартість реконструкції 285461 грн. У 2008 році з місцевого та районного бюджетів виділено грошові кошти в загальній сумі 130000 грн., яку використано у повному обсязі. (т. 2 а.с. 70-81).
Таким чином, при наявності зведеного кошторису та три наявності майже половини виділеної з бюджету суми на реконструкцію дитячого садка, ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 624000 грн. нібито на реконструкцію дитячого садка.
У вироку суд послався на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які на той час були депутатами Мізяківсько-Хутірської сільської ради, які підтвердили показання ОСОБА_3 про надану ним інформацію депутатам про можливість отримати благодійну допомогу на реконструкцію дитячого садка у випадку виділення земельної ділянки площею 1,9 га особі, яка згодна заплатити 400-450 доларів США за одну сотку землі.
Разом з тим, свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_13 пояснили суду, що на наступній сесії сільської ради ОСОБА_3 інформував депутатів, що спонсор зменшив суму благодійної допомоги і отримати від нього кошти в розрахунку 400 доларів США за одну сотку землі вже не получиться.
Доводи адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 про те, що на досудовому слідстві і в суді було безспірно встановлено, що отримані ОСОБА_3 гроші були призначені не для його збагачення або збагачення близьких родичів, а для відбудови дитячого садку, спростовуються всією сукупністю доказів по справі.
При новому розгляді справи суду необхідно перепровірити всі добуті докази по справі в сукупності, надати їм належну оцінку і прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 р., колегія суддів, -
У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора Касинюка Ю.І. задовольнити частково. Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 січня 2013 року, яким засуджений ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364 КК України, скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м'якості.
Справу направити в той же суд для розгляду в іншому складі суддів.
Суддя:
Л.М.Ляліна Р.І.Нешик В.П.Рибчинський
З оригіналом вірно: