АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/1015/2013 р. Головуючий у 1-й інстанції: Бойко М.Є.
Категорія: ч. 2 ст.307 КК України Доповідач: Палькова В.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 серпня 2013 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді - Палькової В.М.
Суддів - Шевцової В.Г., Буженко Н.В.
З участю прокурора - Дворецького О.О.
Засудженого - ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями з доповненням засудженого ОСОБА_1, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанціЇ, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 липня 2011 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Обь Новосибірського району Новосибірської області Російської Федерації, росіянин, громадянин України, має на утриманні малолітню дитину, одружений, не працюючий, з повною загальною середньою освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимий, останній раз: 18.03.2005р. Верховним Судом України за ч.2 ст.189, ч.1 ст.263, 42 КК України до 7 років позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві особистої власності.
Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді «тримання під вартою» залишити без змін до набрання вироком чинності. Строк відбування покарання обчислювати з моменту його затримання, тобто з 11.04.2011р.
Вирішено питання про стягнення судових витрат та щодо речових доказів.
ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 01.03.2011р. приблизно о 09.30год біля будівлі «Укртелеком» по вул. Першотравневій в м. Нова Каховка, у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно з метою збуту придбав наркотичний засіб - макову солому, з якої за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 виготовив наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину 0,011г., та який того ж дня, приблизно о 11.00год. біля другого під'їзду будинку № 7 по вул.. П. Комуни Херсонської області незаконно збув ОСОБА_2
Він же, повторно, 11.04.2011р. приблизно о 09.30год. біля будівлі «Укртелеком» по вул. Першотравневій в м. Нова Каховка, у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно з метою збуту придбав наркотичний засіб - макову солому, з якої за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину 0,08г., та який того ж дня приблизно о 10.45год. біля другого під'їзду будинку № 7 по вул.. П. Комуни Херсонської області незаконно збув ОСОБА_2
Він же, повторно, 11.04.2011р. приблизно о 09.30год. біля будівлі «Укртелеком» по вул. Першотравневій в м. Нова Каховка, у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно з метою збуту придбав наркотичний засіб - макову солому, з частини якої за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 незаконно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину 0,058г., незаконно з метою збуту зберігав його за цією ж адресою, а також за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 незаконно, з метою збуту зберігав залишок наркотичного засобу - макової соломи, вагою у перерахунку на суху речовину 39,31г. до вилучення її працівниками міліції в ході проведення обшуку 11.04.2011р. приблизно о 11.50 год.
У апеляції:
- засуджений ОСОБА_1 просить вирок щодо нього скасувати, оскільки судом при призначенні йому покарання не прийняті до уваги факт наявності у засудженого тяжкого хронічного захворювання, тяжке матеріальне становище його сім'ї, що є пом'якшуючими обставинами при призначенні покарання. В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_1 зазначає, що під час досудового слідства він давав покази та підписував документи по справі під психологічним тиском з боку слідчого, чим порушено його право на захист на підставі ст.ст.21, 22 КПК України. Зазначає, що під час судового розгляду не були досліджені всі докази по справі. Просить призначити по справі новий судовий розгляд;
- прокурор, що затвердив обвинувачуваний висновок, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням прав на захист ОСОБА_1, та просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, апеляцію засудженого підтримав частково в частині скасування вироку, засудженого на підтримку своєї апеляції, який не заперечував проти часткового задоволення апеляції прокурора в дебатах учасники процесу підтримали попередню позицію, останнє слово засудженого, який просив скасувати вирок суду, та змінити стосовно нього міру запобіжного заходу на підписку про невиїзд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Так відповідно до вимог ст. 22 КПК України - прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд з дотриманням цих же принципів - оцінити зібрані докази в їх сукупності і відповідно до вимог ст.ст. 323,324 КПК України постановити законний та обгрунтований вирок
Статтями 22 та 64 КПК України передбачено, що при проведені досудового слідства і розгляді справи в судді підлягають доведенню обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, в тому числі подія злочину, а саме: час, місце, спосіб, мотиви злочину, характер та розмір шкоди, завданої злочином.
Відповідно до ст. 323 КПК України - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, при цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
В силу ст. 65 КПК України - доказами по кримінальній справі є любі фактичні дані, на підставі яких в установленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами внесеними згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992 р. № 12 від 03.12.1997 р.,№ 6 від 30.05.2008 року - мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази: обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення: у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь - яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак органами досудового слідства та судом зазначені вимоги закону при проведені досудового слідства і при судовому розгляді справи не були дотримані.
Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він 01.03.2011 року та 11.04.2011 року біля будівлі «Укртелекому» по вул.. Першотравневій в м. Нова Каховка незаконно збув ОСОБА_2 наркотичний засіб ацетильований опій в першому випадку масою 0,011г, в другому випадку теж збув ОСОБА_2. ацетильований опій масою 0,08 г., та за місцем свого проживання він зберігав з метою збуту ацетильований опій масою 0,058г,, та макову солому вагою 39,31 г., який у нього вилучено в ході обшуку 11.04.2011 року об 11.50 год, за місцем його проживання в АДРЕСА_1.
Колегія суддів з таким висновком погодитись не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки як вбачається з матеріалів справи, висновки досудового слідства та суду про скоєння ОСОБА_3, дій за які його засуджено ґрунтується на даних оперативних закупок у нього наркотичних засобів, а також на обшуку за місцем проживання.
У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» від 18.02.1992 року № 2136-ХІІ в кожному конкретному випадку при наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. Без заведення такої справи проведення оперативно - розшукових дій забороняється.
В матеріалах справи відсутні будь - які відомості відносно проведення таких дій щодо ОСОБА_4, на що суд при розгляді справи не звернув уваги.
Згідно п.п.1.7;2.1 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі і контрольованого постачання предметів, товару і речовин, в тому числі заборонених в обігу у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності» - кожна оперативна закупівля проводиться на підставі постанови оперативного працівника. В цій постанові зазначається кількість оперативних закупівель що будуть проводитися, яка конкретно речовина повинна закупатися, її кількість та на яку суму, при цьому закупівлі повинні проводитися різними особами за наявності їх письмової згоди на здійснення закупівлі.
З матеріалів справи вбачається, що всі оперативні закупівлі у ОСОБА_4, проводилися на підставі постанови від 12.01.2011 року (а.с.10,39), одним і тим же закупівельником, при відсутності його письмової згоди, що не відповідає вимогам вищевказаної Інструкції, а прокуратурою Херсонської області ці дві постанови зареєстровані під одним і тим же номером.
Як видно з матеріалів справи, в ній на порушення вимог ч.1 ст. 22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті що виправдовують обвинувачуваного, допущено однобічність неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально - процесуального закону.
Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого прийняв по справі неправосудне рішення.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_4 дій, за які його засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі в нього наркотичних речовин та результатах обшуку її житла.
В рапортах працівників міліції, які зареєстровані в день, коли як би то мало місце збут наркотичних засобів тобто 01.03.2011 р. (а.с.9) та 11.04.2011 року (а.с.38) зазначено, що у громадянина «Д» ( в першому рапорті) та у ОСОБА_4 (другий рапорт) було придбано в ході оперативної закупки ацетильований опій за 60 грн.,( в першому випадку) та за 70 грн. (в другому випадку) в той же час як висновок спеціаліста по першому епізоду датовано теж 01.03.2011 року (а.с.17); який не посвідчений підписом спеціаліста, а по другому епізоду висновок спеціаліста датований 13.04.2011 року (а.с.46-47), таким чином при реєстрації рапортів працівник міліції не міг знати про те, що саме збував ОСОБА_4, до результатів висновків спеціаліста, на що також суд не звернув уваги.
Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативних закупівель.
В порушення вимог п.2.9 вищевказаної Інструкції, якою передбачено, що для проведення оперативної закупки використовуються грошові кошти МВС України, СБУ, податкової міліції ДПА України, в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документальні підтвердження, які б свідчили про належність грошових коштів, використаних для проведення оперативних закупок, що також є прогалиною органів досудового слідства, та позбавило суд можливості вказаний недолік усунути в судовому засіданні.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що досудовим слідством ОСОБА_4, в порядку ст. 218 - 220 КПК України під протокол було оголошено про закінчення досудового слідства 28.04.2011 року в Н. Каховському РВ УМВС України в Херсонській області (а.с. 219), та в той же день, тобто 28.04.2011 року в тому ж райвідділі пред'явлено матеріали справи для ознайомлення (а.с.220), однак колегією суддів при перевірці було виявлено, що в період часу на 28.04.2012 року ОСОБА_4 не міг знаходитись в Н.Каховському МВ УМВС України в Херсонській області, оскільки за даними СІЗО м. Херсона він 26.04.2011 року видув до Криворізького СІЗО Дніпропетровської області та повернувся в СІЗО м. Херсона лише 26.05.2011 року (а.с.379), що також підтверджено листом начальника Криворізького СІЗО (а.с.386), та листом Начальника Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області з якого вбачається що у Новокаховському МВ УМВС України з 2006 року не працює ІТТ (а.с.392), у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що на день ознайомлення з матеріалами справи ОСОБА_4, не міг знаходитися в Новокаховському МВ та знайомитися з матеріалами кримінальної справи, тобто при розслідування кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 досудовим слідством було порушено право на захист останнього.
Та як вбачається з матеріалів справи в апеляції та доповненнях до неї ОСОБА_4 вказує на свою непричетність до скоєних злочинів, за які його засуджено у зв'язку з його невинуватістю, порушенням його права на захист та застосування щодо нього незаконних методів ведення слідства, що залишилось поза увагою суду, при розгляді ним справи в порядку ч.3 ст. 299 КПК України, з чим колегія суддів погоджується оскільки зазначені порушення кримінально - процесуального закону, є суттєвими та які суд позбавлений був можливості усунути в судовому засіданні.
Порушення органами досудового слідства права на захист, передбаченого вимогами КПК України, Конституції України, та Європейської Конвенції з прав людини і основоположних свобод, призвели до порушення цим органом, вимог ст. 22 КПК України, а суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені порушення.
Зазначені порушення кримінально - процесуального закону є, у відповідності до ст. 370 КПК України суттєвими, які позбавили суд можливості повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Враховуючи, що такі суттєві порушення були допущені в ході досудового слідства, та їх усунення є неможливим в ході судового розгляду, вирок у відповідності до ст. 374 КПК України підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно з*ясувати обставини, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, перевірити доводи захисту обвинувачуваного, прокурора та з урахуванням зібраних по справі доказів вирішити питання про винуватість особи в скоєному злочині.
Що стосується зміни запобіжного заходу - тримання під вартою, колегія суддів не вбачає підстав, для його зміни, знаходить таким, що обраний відповідно до вимог ст. 148-150 КПК України (ред.,1960р.), оскільки ОСОБА_1 обвинувачується у скоєнні злочинів, які у відповідності до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, (ред..1960р.) колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувачу вальний висновок, та апеляцію засудженого ОСОБА_4 - задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 липня 2011 року відносно ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_6 - скасувати, справу повернути прокурору м. Нова Каховка Херсонської області для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_1 - залишити попередній - тримання під вартою.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя В.М. Палькова