Категорія ст.191 ч.3 Головуючий у І інстанції Васильченко О.Г.
Доповідач Шаліна Т.О.
УХВАЛА
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
11 червня 2013 року колегія суддів Судової палати по кримінальним справам Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого : Шаліної Т.О.
суддів: Шапар Ю.І., Куракової В.В.
при секретарі: Ушаковій О.В.
за участю прокурора: Рябушка С.А.
захисника: ОСОБА_1
представника потерпілого - ОСОБА_16
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполя кримінальну справу за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 15 лютого 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Запоріжжя, громадянин України, українець, не працюючий, раніше судимий: 11 жовтня 2010 року Орджонікідзевським районним судом міста Запоріжжя за ст.ст. 307 ч.2, 190 ч.1, 366 ч.1, 70 ч.1, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
визнаний винним та засуджений за ст. 191 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися господарською діяльністю строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднане покарання, призначене за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя і остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатися господарською діяльністю строком на 3 роки. Утримано на користь НДЕКЦ при УМВС України в Донецькій області витрати за проведення судово - почеркознавчої експертизи у розмірі 352 гривні 80 копійок, на користь СВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області витрати за проведення економічної експертизи у розмірі 1103 гривні 40 копійок.
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.
24 червня 2011 року між фізичною особою, яка використовує найману працю, ОСОБА_4 (свідоцтво про реєстрацію фізичної особи - підприємця НОМЕР_1 від 23 січня 2002 року, юридична адреса: АДРЕСА_1) та працівником ОСОБА_3 укладено безстроковий трудовий договір, відповідно до якого останній зобов'язаний виконувати роботу торгового представника відповідно посадової інструкції на умовах неповного робочого дня - 6 годин, а також договір про повну особисту матеріальну відповідальність ОСОБА_3, відповідно до п. 1 якого він прийняв на себе повну особисту матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому матеріальних цінностей та майна.
В процесі господарчої діяльності між фізичною особою - підприємцем (надалі ФОП) ОСОБА_4, який є Постачальником з найменуванням «ІНФОРМАЦІЯ_2» та іншими суб'єктами підприємницької діяльності - Покупцями було укладено договори поставок товарів, а саме: 04 лютого 2010 року договір поставки № 51405 з ФОП ОСОБА_5; 14 грудня 2009 року договір поставки з № 35108 з ФОП ОСОБА_6; 17 травня 2010 року договір поставки № 67310 з ФОП ОСОБА_7; 04 листопада 2009 року договір поставки № 732159 з ФОП ОСОБА_8; 01 липня 2010 року договір поставки № 02276 з ФОП ОСОБА_9; 20 червня 2011 року договір поставки № 06080 з ФОП ОСОБА_10; 08 лютого 2010 року договір поставки № 39538 з ФОП ОСОБА_11; 25 вересня 2009 року договір поставки № 24704 з ФОП ОСОБА_12; 12 травня 2010 року договір поставки № 67317 з ФОП ОСОБА_13
Відповідно до вказаних договорів Постачальник (ФОП ОСОБА_4.) зобов'язується поставляти товар згідно поданої Покупцем заявки, а Покупець (ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13.) зобов'язується прийняти поставлений товар та своєчасно оплатити його вартість.
В період з 28 липня 2011 року по 25 серпня 2011 року, в денний час, ОСОБА_3, працюючи і виконуючи роботу торгового представника ФОП ОСОБА_4 відповідно до трудового договору від 24 червня 2011 року, та будучи матеріально відповідальною особою, відповідно до договору про повну особисту матеріальну відповідальність від 24 червня 2011 року, тобто особою, якій було ввірене чуже майно чи перебувало в її віданні, умисно, з корисних мотивів, повторно, з метою привласнення чужого майна, яке було ввірене йому та перебувало в його віданні, а саме грошових коштів, отриманих від ФОП за поставлену раніше продукцію, отримав від ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13 грошові кошти за поставлену продукцію від ФОП ОСОБА_4, та привласнив їх, а саме:
-по накладній № 30129 від 21 липня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_8 в магазині по АДРЕСА_2 грошові кошти у розмірі 2 491 гривня 01 копійка - 28 липня 2011 року;
-по накладній № 30328 від 22 липня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_6 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_3» по АДРЕСА_3 грошові кошти у розмірі 723 гривні 70 копійок;
-по накладній № 32463 від 04 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_7 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_4» по АДРЕСА_4 грошові кошти у розмірі 597 гривень 37 копійок - 13 серпня 2011 року;
-по накладній № 33141 від 09 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_13 в магазині на ринку «ІНФОРМАЦІЯ_5» АДРЕСА_5 грошові кошти у розмірі 596 гривень 77 копійок;
-по накладній № 33696 від 11 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_9 в магазині по АДРЕСА_6 грошові кошти у розмірі 181 гривень 98 копійок - 24 серпня 2011 року;
-по накладній № 33792 від 12 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_11 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_6» по АДРЕСА_7 грошові кошти у розмірі 207 гривень 28 копійок - 23 серпня 2011 року;
-по накладній № 33751 від 12 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_13 в магазині на ринку «ІНФОРМАЦІЯ_5» АДРЕСА_5 грошові кошти у розмірі 372 гривень 89 копійок - 19 серпня 2011 року;
-по накладній № 34176 від 16 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_13 в магазині на ринку «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_5 грошові кошти у розмірі 210 гривень 98 копійок;
-по накладній № 34634 від 18 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_10 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_7» по АДРЕСА_8 грошові кошти у розмірі 882 гривні 87 копійок - 25 серпня 2011 року;
-по накладній № 34629 від 18 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_5 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_8» по АДРЕСА_9 грошові кошти у розмірі 1155 гривень 75 копійок - 25 серпня 2011 року;
-по накладній № 3-627 від 18 серпня 2011 року отримав у ФОП ОСОБА_12.в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_9» по АДРЕСА_10 грошові кошти у розмірі 322 гривні 10 копійок - 25 серпня 2011 року.
Заволодів таким чином грошовими коштами на загальну суму 7722 гривень 90 копійок, ОСОБА_3, їх до каси ФОП ОСОБА_4 не здав, привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_4 матеріальний збиток на загальну суму 7722 гривень 90 копійок.
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 та його захисник - адвокат ОСОБА_1 просять вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_3 виправдати, звільнивши його з-під варти негайно. Вказують, що при постанові даного вироку суд допустив істотну неповноту й однобічність дослідження всіх обставин, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно порушив та неправильно застосував норми кримінально-процесуального та кримінального законодавства. А саме, суд: необґрунтовано зробив висновок, що ОСОБА_3 є матеріально-відповідальною особою на підставі укладеного з ним договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, не звернув уваги на те, що в посадовій інструкції ОСОБА_3 та в укладеному трудовому договорі із ним не встановлено, що робота ОСОБА_15 безпосередньо зв'язана із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих йому цінностей. Матеріали кримінального провадження не містять жодного документа про уповноваження ОСОБА_3 відповідно до діючого законодавства на отримання грошових коштів, або проведення розрахунків у готівковій формі. Вважають, що судом не правильно кваліфіковані дії ОСОБА_3 за ст.191 ч.3 КК України, оскільки ним не були з'ясовані обставини, щодо злочинності діяння, кваліфікуючи обставини злочину, він отримав матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження ФОП ОСОБА_4 і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучив майно, а лише не передав його майбутньому належному власникові чи законному володільцю, хоча і не був уповноважений цього робити відповідно до вимог закону.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_1, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги; прокурора, який не погодився з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_1; представника потерпілого ОСОБА_16, який також не погодився з доводами; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з диспозицією ч.3ст.191 КК України кримінальна відповідальність передбачена за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні вчинене повторно.
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.23 постанови №10 від 6.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.
Визнавши обвинуваченого ОСОБА_3 суб'єктом інкримінованого йому злочину, передбаченому ст.191ч.3 КК України, суд послався на трудовий договір, посадову інструкцію та договір про повному матеріальну відповідальність. При цьому, суд першої інстанції не дав належну оцінку цім доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Так, судом було встановлено, що 24.06.2011 року між обвинуваченим ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 був укладений трудовий договір, згідно із яким ОСОБА_3 був прийнятий на роботу на посаду торгового представника ( а.с. 106 т.1).
Згідно із додатковою угодою до трудового договору та посадовою інструкцією, торговий представник знаходить покупців на продукцію, яку реалізує ФОП ОСОБА_4, укладає проекти договорів на поставку, отримує заявки на постачання продукції і передає їх відповідним працівникам ФОП ОСОБА_4, які і виконують ці заявки. Отримувати гроші за поставлений товар у повноваження торгового агента не входить. Він тільки зобов'язаний контролювати своєчасне та у повному обсязі надходження від покупця грошових коштів за відвантажену продукцію і щомісяця проводить звірення з покупцями взаїморорзрахунків, про що складає акт, який підписується обома сторонами і надається у бухгалтерію. Таким чином торговому представнику не ввіряється і не передається майно, відносно якого він би здійснював повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.
Що стосується договору про повну матеріальну відповідальність, який був укладений з обвинувачуваним ОСОБА_3, то суд першої інстанції не взяв до уваги, що ці договори можна укладати тільки з тими працівниками, які займають посади, або виконують роботи, передбачені відповідними нормативно-правовими актами. Перелік посад і робіт, що заміщаються чи виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуску), перевезення або застосування у процесі виробництва, затверджений Держкомпраці СРСТ і Секретаріатом ВЦРПС , який продовжує діяти в Україні і по цей час. Таким чином, договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність може укладатися при наявності одночасно двох умов: 1) наявності посади, яку працівник займає, або роботи, яку він виконує у зазначеному Переліку; 2) виконання обов'язків за посадою, виконання роботи відповідно до професії має бути безпосередньо зв'язане із зберіганням, обробкою, продажем ( відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва довірених працівникам цінностей.
Колегія суддів вважає, що оскільки посада торгового представника, яку обіймав обвинувачений ОСОБА_3 не внесена у Перелік посад і робіт, що заміщаються чи виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуску), перевезення або застосування у процесі виробництва і його обов'язки за посадою та виконання роботи відповідно до професії безпосередньо не зв'язані із зберіганням, обробкою, продажем ( відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва довірених працівникам цінностей, тобто йому не ввірялось і не передавалось майно, відносно якого він би здійснював повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання, він безпідставно визнаний суб'єктом злочину, передбаченого ст.191 ч.3 КК УК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_3, отримавши від покупців ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13 грошові кошти на загальну суму 7722 гривень 90 копійок за поставлену продукцію, не передав їх власнику продукції, потерпілому ОСОБА_4, а привласнив їх на свою користь, його дії, які виразились у таємному викраданні чужого майна за ознакою повторності підлягають кваліфікації за ст.185ч.2 КК України, у зв'язку із чим вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.407,408,409,411 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 лютого 2013 року відносно ОСОБА_3 у частині кваліфікації дій та призначеного покарання змінити.
Визнати ОСОБА_3 винним за ст.185 ч.2 КК України і призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. У відповідності із ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.10.2010 року і остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк покарання обчислювати з 27.11.2012 року.
В решті частині вирок залишити без зміни.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Донецької області протягом одного місяця з моменту проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий:
Судді: