Справа №487/3856/13-к 23.07.2013 23.07.2013 23.07.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/784/169/13 Головуючий у першій інстанції

Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Разумовська О.Г.

Доповідач апеляційного суду

Губа О.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючої: Погорєлової Г.М.

суддів: Маркової Т.О., Губи О.О.

за участі секретаря: Жданової О.М.

прокурора: Краснікової К.Г.

представника потерпілого: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за № 1201316003001752 від 01.04.2013 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 травня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше судимого: 02.10.2008 року Заводським районним судом м. Миколаєва за 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнився 18.01.2011 року за відбуттям строку покарання,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_4 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В С Т А Н О В И Л А:

01 квітня 2013 року, близько 24 години ОСОБА_4 проник на дах будинку № 41 по вул. Декабристів в м. Миколаєві, звідки таємно демонтував та викрав телефонний кабель ТПП 100х2х0,4, довжиною 135 м, чим спричинив ТОВ «Фарлеп - Інвест» матеріальну шкоду на загальну суму 6814,26 грн. З викраденим кабелем з місця злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду першої інстанції про доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_4, з підстав неправильного застосування кримінального закону, просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_4 від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. В іншій частині вирок залишити без зміни.

На думку апелянта, суд формально врахував дані про особу засудженого ОСОБА_4, який раніше судимий.

Звертає увагу, що до ОСОБА_4 при призначенні покарання за попередніми вироками в 2005 та в 2012 роках двічі застосовувалася ст. 69 КК України.

Вважає, що ОСОБА_4 на шлях виправлення не став, оскільки через нетривалий час після відбуття покарання за попереднім вироком знову вчинив злочин.

Також посилається на відсутність постійного місця проживання у обвинуваченого, що з урахуванням наведених вище обставин не сприятиме його виправленню та не буде запобігати вчиненню нових злочинів.

В змінах до апеляційної скарги в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України прокурор просить вирок скасувати у зв'язку з тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст. 318 КПК України розглянув кримінальне провадження за відсутності представника потерпілого ОСОБА_3, який в судове засідання не викликався. Просить призначити новий судовий розгляд.

Водночас зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон та призначив ОСОБА_4 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом не надано належної правової оцінки діям ОСОБА_4 щодо проникнення з метою вчинення крадіжки у приміщення будівлі заводу «Кристал». Тобто, апелянт вважає, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України та за ознакою повторності крадіжки, оскільки обвинувачений раніше судимий за крадіжки чужого майна і ці судимості не погашені відповідно до ст. 89 КК України.

Наводить роз'яснення, які містяться в Постанові Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує, що суд належним чином не дослідив дані про особу винного та обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину. Зазначає, що судом належним чином не умотивовано застосування ст. 75 КК України та про призначення ОСОБА_4 мінімального іспитового строку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Краснікової К.Г., яка апеляційну скаргу підтримала в межах внесених до неї змін в частині скасування вироку з процесуальних підстав, представника потерпілого ОСОБА_3, який підтримав таку позицію прокурора, заперечення обвинуваченого ОСОБА_4, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та зміни до неї, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга з рахуванням внесених до неї змін підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній інстанції основною позицією прокурора з урахуванням внесених до апеляційної скарги змін є прохання про скасування вироку у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду, оскільки справу розглянуто за відсутності представника потерпілого.

В цій частині доводи апелянта є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється з обов'язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом. У судове засідання викликається потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Проте зазначені вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Відповідно до обвинувального акту представником потерпілого є ОСОБА_3 (начальник сектору реалізації та експлуатації клієнтських включень ПАТ «Фарлеп - Інвест») і яким в ході досудового розслідування був заявлений цивільний позов на суму 6814 грн. 26 коп. у зв'язку з викраденням майна ПАТ.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.05.2013 року було призначено підготовче судове засідання на 13.05.2013 року (а.с. 9) і 08.05.2013 року повідомлення було направлено обвинуваченому і представнику потерпілого ОСОБА_3 (а.с. 10).

13.05.2013 року кримінальне провадження було призначено до судового розгляду на 23.05.2013 року. Однак, в підготовчому судовому засіданні представник потерпілого участі не приймав.

Колегія суддів вважає, що представник потерпілого ОСОБА_3 і не міг отримати повідомлення про дату і час проведення підготовчого судового засідання, оскільки відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 19 грудня 2012 року № 1043 - р , організації, установи, підприємства з 9 по 12 травня 2013 року включно не працювали у зв'язку з перенесенням робочих днів у 2013 році.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про направлення ухвали від 13.05.2013 року представнику потерпілого ПАТ «Фарлеп - Інвест» - ОСОБА_3 та про його виклик в судове засідання, то він не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. З цієї причини він не приймав і участі в судовому засідання при розгляді кримінального провадження по суті, чим був позбавлений можливості доступу до суду.

Зазначене порушення відповідно до ч. 2 п. 5 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального закону та підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду відповідно до вимог ч. 1 п. 1 ст. 415 КПК України.

Що стосується інших доводів апелянта про скасування вироку з підстав неправильної кваліфікації дій обвинуваченого в бік погіршення його становища та про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі ОСОБА_4, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то про постановлення нового вироку, яким могло бути погіршено становище обвинуваченого із зазначених прокурором мотивів, апелянт не просить і тому ці доводи колегією не розглядаються.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 травня 2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: Судді: