Категорія ст. 185 ч.3 Головуючий у І інстанції Скудін В.Є.

Доповідач Шаліна Т.О.

УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

21серпня 2013 року колегія суддів Судової палати по кримінальним справам Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого : Шаліної Т.О.

суддів: Шапара Ю.І., Куракової В.В.

при секретарі: Черниця О.В.

за участю прокурора:Дойнова М.С.

розпорядника: Антоненко С.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Першотравневого району Донецької області та заступника прокурора Донецької області Єгорова О.Є. на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 10 червня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець селища міського типу Мангуш Першотравневого району Донецької області, громадянин України, проживаючого: АДРЕСА_1,

визнаний винним та засуджений, за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання, у вигляді 2 років позбавлення волі, за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 19 квітня 2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Утримано кошти на залучення експертів при проведенні експертиз під час досудового розслідування у розмірі 831 гривень 30 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.

31 березня 2013 року, приблизно о 22-00 годин ОСОБА_3, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, з метою скоєння крадіжки, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2, та шляхом пошкодження вікна, проник у будинок, звідки таємно, викрав: гроші в сумі 500 гривень та майно потерпілої ОСОБА_4, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1471 гривню 23 копійки.

У апеляції прокурор прокуратури Першотравневого району просить вирок змінити в частині застосування вимог ст.71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України, в інший частині вирок залишити без змін. Посилаючись на те що судом при винесенні вироку не були враховані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а саме те, що ОСОБА_3 вчинив злочин 31 березня 2013 року тобто до постановлення вироку від 09 квітня 2013 року.

У апеляції заступник прокурора Донецької області Єгоров О.Є. просить вирок змінити, зазначити у вступній частині вироку відомості про заняття, сімейний стан та попередні судимості ОСОБА_3 Виключити рішення про призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів за ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Першотравневого районного суду від 09 квітня 2013 року, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. В решті вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 10 червня 2013 року залишити без змін. Посилається на те, що вирок є незаконним та таким, що підлягає зміні, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу суду на те, що у вступній частині вироку суду першої інстанції не зазначено місце роботи чи навчання, освіту, сімейний стан та попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_3, що мають значення для справи, таким чином вважає, що суд дійшов хибного висновку про вчинення ОСОБА_3 нового злочину в період не відбутого покарання, призначеного вироком Першотравневого районного суду від 09 квітня 2013 року та неправильно застосував положення ст.71 КК України. Крім цього наголошує на те, що суд неправильно врахував обставину що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_3, який відносно доводів апеляцій послався на розсуд суду; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція заступника прокурора Першотравневого району підлягає задоволенню к повному обсязі, а апеляція заступника прокурора Донецької області частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно із п.4ч.2ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються призвіще, ім'я по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Суд першої інстанції у вступній частині не вказав відомості про заняття, сімейний стан, освіту та відомості про судимості, тому доводи апеляції у цій частині підлягають задоволенню.

У відповідності із п.4ч.1ст.409,413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_3 був засуджений вироком Першотравневого районного суду від 9 квітня 2013 року за ст.185ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі. Злочин за вироком по даному кримінальному провадженню він вчинив 31 березня 2013 року, тобто до постановлення вироку від 9 квітня 2013 року, остаточне покарання за даним вироком було призначено на підставі ст.71 КК України.

Але остаточне покарання у відповідністю із ч.1ст.71 КК України призначається тільки у тому разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

В даному випадку суд першої інстанції остаточне покарання повинен був призначати у відповідності із ч.4 ст.70 КК України, тому апеляції у цій частині також підлягають задоволенню.

Апеляція прокурора у в частині того, що суд безпідставно послався у вироку та таку обтяжуючу обставину, як рецидив є необґрунтованою, оскільки згідно ізст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисні злочини. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 вироком Першотравневого районного суду м. Маріуполя від 24.04.2012 року був засуджений за вчинення злочину, передбаченому ст.185ч.3 КК України, тобто за вчинення умисного злочину. Доводи про те, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як обставину, що обтяжує покарання.

Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним у таємному викраданні чужого майна , поєднаного з проникненням у житло, скоєному повторно, тобто кваліфікуючими ознаками є проникнення у житло та повторність, якою у відповідності із ч.1ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто рецидив не є кваліфікуючою ознакою.

Керуючись ст.407,408,413 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Апеляцію заступника прокурора Донецької області задовольнити частково, а апеляцію заступника прокурора Першотравневого району Донецької області задовольнити повністю

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 10 червня 2013 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Доповнити у вступній частині вироку данні про особу ОСОБА_3, а саме що він не працює,не одружений, з середньою освітою, раніше судимий вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 23.04.2012 року за ст.185ч.3 КК України; 9.04.2013 року тим же судом за ст.185ч.2,3 КК України до 5 років позбавлення волі.

В резолютивній части посилання на ст.71 КК України змінити на ст.70ч.4 КК України.

В решті частині вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді