Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2013 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:
Суддів - Міщенко О.А., Полюховича О.І., Квятковського А.С.
З участю прокурора - Клімашевич Н.О.
Підсудного - ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівному кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Сарненського районного суду від 23 травня 2013 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, не працює, раніше судимий: Сарненським районним судом Рівненської області 28 грудня 1994 року за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140 КК України на 1 рік позбавлення волі, ухвалою колегії в кримінальних справах Рівненського обласного суду від 7 березня 1996 року вирок змінено, вирок відстрочено на 2 роки; Рівненським обласним судом 14 квітня 1997 року за п.б,е ст.93, ч.2 ст.206, ч.2 ст. 142, ч.2 ст.141, ч.2 ст.140, ст.19, ч.3 ст.140, ч.2 ст.187, ч.3 ст.213 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; Рокитнівським районним судом Рівненської області 10 грудня 2012 року за ч.1 ст. 307 КК України на 3 місяці арешту, засуджений
- за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.289 КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст.307 КК України, на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч 5 ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком,
частково приєднано покарання за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 10 грудня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді семи років одного місяця позбавлення волі із конфіскацією майна.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що 5 липня
____________________________________________________________________________
Справа №11/787/348/2013 Головуючий у І-й інстанції - Ведяніна Т.О.
Категорія - ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК Доповідач - Міщенко О.А.
2011 року приблизно о 21 годині, перебуваючи у маршрутному таксі сполученням Кузнецовськ - Рівне, під час слідування на вказаному маршруті по автодорозі Городище-Рівне-Старокостянтинів, неподалік с.Катеринівка Сарненського району Рівненської області, повторно, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, викрав із жіночої сумки ОСОБА_2, належні останній,: мобільний телефон марки «Самсунг Е-570» вартістю 800 грн. із сім карткою оператора мобільного зв'язку «Київ Стар» вартістю 10 грн. із коштами на рахунку у сумі 6 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 816 грн. Викрадений телефон збув на ринку м.Сарни.
23 липня 2012 року приблизно о 15 годині ОСОБА_1 повторно, умисно, із корисливих мотивів, перебуваючи поблизу приміщення Сарненської ЦРП, розташованої по вул.Ковельській, 7 м.Сарни таємно викрав, шляхом вільного доступу, належний ОСОБА_3 мопед марки «ALPHAMOTO 12» 2009 року випуску вартістю 2 666 грн. 08 коп.,чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму. Викрадений мопед підсудний збув.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_1, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», повторно, 14 серпня 2012 року приблизно о 20 год. в під'їзді будинку № 2 по вул.8 Березня в м.Сарни, Рівненської області, незаконно збув громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_4 психотропну речовину метамфетамін (первітин), віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,018 г. за 250 грн.
Повторно, ОСОБА_1 31 серпня 2012 року біля 20 години в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» поблизу магазину «Соломія» на вул.17 Вересня в м.Сарни, Рівненської області незаконно збув громадянину зі зміненими анкетними даними ОСОБА_5 психотропну речовину - метамфетамін (первінтин), віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,048 г за 500 грн.
В поданих на вирок суду апеляціях:
- прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, доведеність вини, розмір покарання, обраного за кожним злочином вважає, що при обранні остаточного покарання засудженому ОСОБА_1 судом не в повній мірі враховано тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, ставлення підсудного до вчиненого, а також обставини, що обтяжують покарання та характеризують особу засудженого. Вказує, що судом не в повній мірі дана оцінка тому факту, що засуджений частково визнав свою вину під час досудового слідства, в ході судового слідства змінив показання, пояснюючи, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв. Зазначає, що судом не враховано те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, має непогашену судимість, негативно характеризується за місцем проживання, як особа схильна до вчинення злочинів. Просить вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків скасувати. Постановити новий вирок і призначити ОСОБА_1 покарання на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.5 ст.71 КК України остаточне покарання призначити шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 10 грудня 2012 року у вигляді восьми років двох місяців позбавлення волі.
- підсудний ОСОБА_1 з вироком суду не погоджується вважає, що вирок суду є незаконний, такий, що базується на не професійно зібраних матеріалах справи з багаторазовим порушенням його прав. Зазначає, що обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України інкриміноване йому невірно, оскільки робочий об'єм двигуна мопеда, який він викрав, не досягає 50 кубічних сантиметрів. Вказує, що свідками по його обвинуваченню у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є зацікавлені особи, що суперечить вимогам ст.69 КПК України (1960 року). Просить вирок суду скасувати, та винести стосовно нього виправдувальний вирок. В доповненнях до апеляції просить скасувати вирок за ч.2 ст.289 КК, а за ч.2 ст.307 КК України винести виправдувальне рішення.
Заслухавши доповідача Міщенко О.А., доводи прокурора Клімашевич Н.О. щодо часткового задоволення апеляції прокурора та часткового задоволення апеляції ОСОБА_1 в частині безпідставного засудженні за ч.2 ст.289 КК України, доводи підсудного ОСОБА_1, який просить задовольнити його апеляцію із внесеними доповненнями, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України, за які його засуджено, ґрунтується на достатніх та достовірних доказах, яким судом дана належна оцінка.
Дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковані судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України.
Як вбачається із матеріалів справи, підсудний ОСОБА_1 не заперечував, що ним вчинено крадіжку мобільного телефону, про що він зазначав у явці з повинною та при допитах його в ході досудового в якості обвинуваченого. (т.1 а.с.25,45).
Під час розгляду апеляції, показав, що визнає себе винним за ч.2 ст.185 КК України , оскільки писав явку з повинною.
Що стосується доводів апеляції ОСОБА_1 стосовно того, що вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.307 КК України є незаконним та таким, що базується на не професійно зібраних матеріалах справи з багаторазовим порушенням його прав, то вони є безпідставні і спростовуються добутими по справі доказами.
Із матеріалів справи вбачається, що 1 червня 2012 року І-м заступником начальника Сарненського РВУ МВС України в Рівненській області погодженої заст..прокурора Рівненської області була винесена постанова про проведення оперативної закупки громадянином "А" зі зміненими даними ОСОБА_5 у ОСОБА_1 наркотичних засобів (т.2 а.с.2).
Відповідно до цієї постанови ОСОБА_5 були вручені грошові кошти в сумі 500 грн, оброблені спецпрепаратом "Промінь-1"(т.2 а.с.5)
Із протоколу обшуку від 31.08.2012 року вбачається, що при ошуці ОСОБА_1 були вилучені грошові купюри, які в подальшому долучені, як речові докази і згідно висновків експертизи від 21.09.2012 року на грошових купюрах та тампонах зі змивами пальців рук ОСОБА_1 виявлено нашарування речовини, яка за своєю груповою належністю відповідає зразку з речовиною спецпрепарату "Промінь-1", яким були оброблені грошові купюри, видані ОСОБА_5 ( т.2 а.с. 51-61).
Згідно постанови І-го заступника начальника Сарненського РВУ МВС України в Рівненській області погодженої заст..прокурора Рівненської області від 27 липня 2012 року про проведення оперативної закупки громадянином "Б" зі зміненими даними ОСОБА_4 у ОСОБА_1 наркотичних засобів (т.1 а.с. 116).
Відповідно до цієї постанови ОСОБА_4 були вручені грошові кошти в сумі 250 грн, оброблені спецпрепаратом "Промінь-1"(т.1 а.с.118-119)
Як вбачається із висновків фізико-хімічних експертиз №755 від 16 серпня 2012 року та № 546 від 11 вересня 2012 року вилучена у ОСОБА_6 14 серпня 2012 року та ОСОБА_5 31.08.2012 року рідина жовтого кольору з шприца, містить у своєму складі метамфетамін (первітин) масою 0,018 г. та 0,048 г, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено (т.1, а.с. 125, т.2 а.с.45).
Допитана в якості свідка, особа із зміненими анкетними даними, ОСОБА_6 показав, що 14 серпня 2013 року він дійсно придбав у ОСОБА_1 в якості оперативного закупника наркотичний засіб, який знаходився у медичному шприці, за грошові кошти в сумі 250 грн. у під'їзді будинку № 2 по вул.8 Березня м.Сарни (т.2 а.с.302-303). Його покази співпадають із даними, зафіксованими у протоколі оперативної закупки від 14 серпня 2012 року (т.1, а.с. 121,122) і підтверджуються показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які були допитані в ході судового слідства й були присутніми в якості пойнятих під час проведення закупівлі наркотичної речовини 14 серпня 2012 року.
Також, допитана в якості свідка, особа із зміненими анкетними даними, ОСОБА_5 показав, що 31 серпня 2012 року о 20 год. на вул.17 Вересня в м.Сарни він придбав у ОСОБА_1 речовину світло-коричневого кольору об'ємом 5 мл за попередньо оброблені у його присутності спеціальною речовиною гроші в сумі 500 грн. (т.2 а.с.304-306). Його покази співпадають із даними, зафіксованими у протоколі оперативної закупки від 31 серпня 2012 року (т.2, а.с. 11,12) і підтверджуються показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були допитані в ході судового слідства й були присутніми в якості пойнятих під час проведення закупівлі наркотичної речовини 31 серпня 2012 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд вірно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що органи досудового слідства та суд не вірно кваліфікували дії ОСОБА_1 по епізоду крадіжки мопеда за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Згідно примітки до ст. 286 КК України під транспортним засобом в цій статті та ст. 287. 289. 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Мотоцикли і моторолери повинні мати двигун з робочим обсягом 50 куб.см і більше.
Відповідно до п.1.10 Правил дорожнього руху України мопед є двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об'ємом до 50 куб.см
В матеріалах справи міститься ксерокопія тимчасового реєстраційного талону на мопед марки «ALPHAMOTO 12» 2009 року випуску, із якої вбачається, що об'єм двигуна даного мопеда становить 49 куб.см.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
За таких обставин із обвинувачення ОСОБА_1 слід виключити ч.2 ст.289 КК України і ОСОБА_1 за даною статтею виправдати.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд безпідставно застосував до ОСОБА_1 ст.71 КК України, тобто призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 засуджений Рокитнівським районним судом 10 грудня 2012 року за ч.1 ст.307 КК України на три місяці арешту.
Злочини, за які ОСОБА_1 засуджений Сарненським районним судом 23 травня 2013 року вчинені ним в липні-серпні 2012 року, тобто до постановлення вироку Рокитнівським районним судом.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.1-3 цієї статті.
Таким чином, суд зобов'язаний був призначити ОСОБА_1 остаточне покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, з врахуванням правил, передбачених ст.72 КК України.
Колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.307 КК України судом призначено покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, яке є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного, заслухавши останнє слово підсудного ОСОБА_1, керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України, 1960 р. колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляції прокурора та підсудного ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Сарненського районного суду від 23 травня 2013 року стосовно ОСОБА_1 змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного на праві власності.
.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш тяжчого покарання більш тяжчим призначити ОСОБА_1 шість років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного на праві власності.
Відповідно до ч.4 ст.70 остаточно шляхом поглинення призначити ОСОБА_1, з врахуванням не відбутого покарання за вироком Рокитнівського районного суду від 10 грудня 2012 року, шість років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного на праві власності.
За ч.2 ст.289 КК України ОСОБА_1 виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.
В решті вирок суду залишити без змін.
С у д д і :
Міщенко О.А. Полюхович О.І. Квятковський А.С.