Справа №1418/2344/12 02.07.2013 02.07.2013 02.07.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/443/13 Головуючий суду 1-ї інстанції:

Категорія: ч.1 ст.121, ч.1 ст.129 суддя Бібік М.В.

КК України Доповідач апеляційної інстанції:

суддя Чернявський А.С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 липня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого - Дзюби Ф.С.,

суддів - Пісного І.М., Чернявського А.С.,

при секретарі - Георгиці Г.В.,

з участю прокурора - Брек Г.С.,

потерпілих - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засудженого - ОСОБА_3,

захисника - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 потерпілої ОСОБА_1 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 18 березня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, в силу п.1 ст. 89 КК України раніше не судимого, засуджено:

- за ч.1 ст.121 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.129 КК України до арешту на строк 5 місяців.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3, призначено покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 50000 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_1 залишено без розгляду, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, в період часу з 02 до 03 години 10 серпня 2012 року, перебуваючи біля бару «Тет-а-тет» та магазину «Дукан», розташованого на розі вулиць Гагаріна та Леніна в м. Новий Буг Миколаївської області, ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, на вимогу під'їхати додому на автомобілі, під керуванням ОСОБА_6 в якому збиралися їхати по домівках ОСОБА_7, ОСОБА_8 та дівчата, а також до них приєдналися ОСОБА_9, ОСОБА_10, отримав відмову від ОСОБА_6 Після чого ОСОБА_3, викликавши ОСОБА_6 з автомобіля, став наносити останньому удари кулаками в різні частини тіла. ОСОБА_7 та ОСОБА_8, втрутились в бійку та здолавши опір ОСОБА_3, залишили останнього лежати на землі.

ОСОБА_3, підвівшись з землі та розбивши скляну пляшку, підбіг до автомобіля, де через опущене скло водійських дверей став намагатися вдарити розбитою пляшкою ОСОБА_6, який на той момент сидів на місці водія. Останній, захищаючись від нападу засудженого, отримав порізи лівої кисті руки та нижньої частини правої ноги.

Тим часом, ОСОБА_3, побачивши, що до нього наближаються ОСОБА_7 та ОСОБА_8, захватив рукою ззаду за шию потерпілу ОСОБА_9, яка стояла осторонь, та приставивши їй до горла розбиту скляну пляшку, погрожував її вбити, вимагаючи, що б до нього не підходили.

Намагаючись визволити потерпілу, ОСОБА_8, накинувся на ОСОБА_3 та повалив його на газон за критою площадкою магазину «Дукан», де між ними почалася бійка, в ході якої ОСОБА_3 став гризти ОСОБА_8 вухо. В бійку втрутилися ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5, які намагалися відтягти засудженого від ОСОБА_8, однак усвідомивши, що це не вдається, стали наносити ОСОБА_3 удари в різні частини тіла. Після того, як ОСОБА_7 наніс ОСОБА_3 порожньою скляною пляшкою удар по голові, бійка припинилася.

Через незначний проміжок часу, ОСОБА_3, підбігши до ОСОБА_5, який на той час перебував неподалік від входу критої площадки магазину «Дукан», маючи умисел на заподіяння останньому невизначеної шкоди здоров'ю, з приводу його безпідставного втручання в бійку, умисно наніс ОСОБА_5 удар порожньою скляною пляшкою по голові, а після того, як потерпілий впав на землю, наніс йому ще декілька ударів ногами в область голови, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 18 березня 2013 року відносно нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК України. За ч.1 ст.129 КК України - виправдати на підставі ст.6 ч.2 КПК України за відсутністю складу злочину.

У разі невизнання його доводів переконливими щодо перекваліфікації злочину, та виправдання, просить призначити йому більш м'яке покарання, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

Просить зменшити суму призначену судом до стягнення в рахунок відшкодування моральної шкоди до 30 000 грн.

Вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, незаконним та винесеним з грубим порушенням матеріального та процесуального права, через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально - процесуального закону.

Посилається на те, що його дії носили обумовлений характер, оскільки він був змушений захищати своє життя та здоров'я від 4-х осіб фізично сильніших за нього, дії яких носили тривалий та послідовних характер, підтвердженням чого є наявність у нього численних тілесних ушкоджень.

Апелянт не заперечує той факт, що саме він спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_5, але вважає, що перевищив межі необхідної оборони, тому його дії повинно бути кваліфіковано за ст.124 КК України.

Зазначає, що стосовно кваліфікації його дій за ч.1 ст.129 КК України, а саме погроза вбивством, винним себе не визнає, тому що, на його думку, умислу на погрозу вбивством у нього не було, оскільки він, потерпілій ОСОБА_9 не погрожував вбивством, а з метою врятуватися від нападників, став кричати їм, щоб не підходили до нього, в іншому випадку він її вб'є, тобто вважає, що він погрожував не самій ОСОБА_9, а нападникам.

Крім того звертає увагу, на те, що твердження суду про перебування його у стані алкогольного сп'яніння, нічим не доведено, оскільки в матеріалах справи будь-яке документальне підтвердження цьому відсутнє.

Зазначає, що ОСОБА_1 постановою слідчого була визнана цивільним позивачем без заявленого позову, що є недопустимим, та всупереч вимогам ст.328 КПК України, суд даний позов залишив без розгляду, хоча повинен був задовольнити або відмовити в задоволенні.

Також звертає увагу, на те, що при пред'явленні обвинувачення, йому не були роз'яснені права, передбачені ст.43 КПК України, та порушено вимоги ст.223 КПК України, так, як в обвинувальному висновку не були зазначені відомості про потерпілих, та про будь-які цивільні позови.

Апелянт вважає, що суд при призначенні йому покарання не врахував те, що він добровільно відшкодував матеріальну шкоду у повному обсязі - 17000 грн., про що є розписки в матеріалах справи, позитивно характеризується, щиро розкаявся, давав правдиві свідчення, має постійне місце проживання та роботи, має на утриманні матір-пенсіонерку, тому вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того вважає, що сума відшкодування за цивільним позовом, що частково задоволений судом в розмірі 50000 грн. на користь ОСОБА_5, значно завищена з урахуванням його матеріального стану.

В апеляції потерпіла ОСОБА_1 просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 18 березня 2013 року відносно ОСОБА_3, в частині залишення її цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди без розгляду, скасувати. Постановити нове рішення, яким її позов задовольнити, або направити кримінальну справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Посилається на те, що всі витрати на лікування сина після отримання ним тяжких тілесних ушкоджень, сплачувала особисто.

Вважає, що суд першої інстанції, постановляючи вирок відносно ОСОБА_3, згідно вимог ст.328 КПК України, повинен був розглянути її позов, як потерпілої від злочину, за результатами розгляду задовольнити повністю чи частково або відмовити в задоволенні, а залишення її позову без розгляду, згідно зазначеної статті КПК України, допускається лише при виправданні підсудного за відсутністю в його діях складу злочину.

Тому вважає, що суд порушив вимоги кримінально - процесуального закону та її права, як потерпілої та цивільного позивача.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; потерпілих ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали апеляцію потерпілої; засудженого ОСОБА_3, та його захисника ОСОБА_4, які просили задовольнити апеляцію засудженого; думку прокурора, який вважав, що апеляції засудженого ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_1 задоволенню не підлягають; вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

Доводи засудженого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК України та відсутність складу злочину за ч.1 ст.129 КК України спростовуються зібраними по справі та дослідженими в судовому засідання доказами.

Обставини скоєння засудженим інкримінованих злочинів підтвердили суду як потерпілі, так і свідки.

Так, потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що в ніч на 10.08.2012 року, вона разом з сестрою ОСОБА_10 були в барі, а коли зібрались додому, то знайома ОСОБА_11 сказала, що їх можуть підвезти. Вони сіли у вказану ОСОБА_11 автомашину і чекали ще когось. До автомашини підійшов раніше їй незнайомий ОСОБА_3 і став розмовляти з водієм. Водій з хлопцем, що сидів спереду, вийшли з автомашини і вона з сестрою вирішили йти додому пішки. Біля магазину до неї несподівано підбіг ОСОБА_3, схопив ззаду за шию, притиснувши до себе з великою силою, та приставив до шиї розбиту пляшку. ОСОБА_3 став кричати, щоб його не чіпали, бо він її заріже. Відчувши дотик битого скла, вона дуже злякалась за своє життя і не могла навіть розмовляти. Через деякий час почула крики хлопців, які зверталися до ОСОБА_3 та просили відпустити її. ОСОБА_3 відштовхнув її від себе і вона, сівши біля магазину, приходила до тями. Згодом почула жіночий крик «ОСОБА_5» і подивившись в той бік побачила лежачого на землі чоловіка, поряд з яким знаходився ОСОБА_3 з пляшкою в руці та жінка. Та жінка намагалася говорити з чоловіком, який лежав на землі, але той чоловік був без свідомості. Не зважаючи на це ОСОБА_3 став бити лежачого чоловіка по обличчю та у верхню частину тіла.

Потерпілий ОСОБА_5 суду пояснив, що в ніч на 10.08.2012 року разом з дружиною ОСОБА_12 перебуваючи в центрі міста біля бару «Тет-а-тет» та магазину «Дукан» спостерігав за бійкою між хлопцями та бачив, як ОСОБА_12 погрожував незнайомій йому дівчині вбивством, приставивши до горла розбиту пляшку. Через незначний проміжок часу до нього підійшов ОСОБА_12 та зненацька наніс удар скляною пляшкою по голові, від чого він втратив свідомість та впав на землю.

Свідок ОСОБА_12 підтвердила, що знаходилась разом з потерпілим ОСОБА_5 в центрі міста та біля магазину бачила бійку. ОСОБА_5 хотів розборонити хлопців, але вона його не пустила. Коли бійка припинилась, то вона побачила, що ОСОБА_12 підійшов до автомобіля та став бити ногами по ньому, вимагаючи, щоб водій вийшов розбиратися. Відійшовши з місця події за своїми потребами та повертаючись через декілька хвилин, вона побачила, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відбувається якась розмова. Про що вони говорили не чула, але побачила, що ОСОБА_12 вдарив її чоловіка пляшкою по голові і останній впав на землю. Підбігаючи до ОСОБА_5, вона бачила, що ОСОБА_12 бив ногами чоловіка, який вже лежав на землі. Вона стала благати ОСОБА_3 не бити ОСОБА_5, але ОСОБА_12, будучи в стані алкогольного сп*яніння, відштовхнув її. Стала кричати і ОСОБА_12 перестав бити її чоловіка.

Свідок ОСОБА_6 пояснив, що разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стояли коло його автомобіля та чекали ОСОБА_16, який повинен був сісти за кермо автомобіля. Поруч з ними також знаходилась сестра ОСОБА_8 - ОСОБА_10, зі своїми подругами ОСОБА_11 та ОСОБА_13. До цих дівчат підійшли їх знайомі ще дві дівчини, прізвища яких він узнав пізніше - ОСОБА_10 та ОСОБА_9. Коли всі сіли в автомобіль, то до них підійшов ОСОБА_3, який знаходився в стані сп*яніння та став казати, щоб і його підвезли додому. Коли ОСОБА_3 відмовили, то той запропонував йому вийти поговорити. Відійшовши в бік магазину, ОСОБА_3 вдарив його кулаком в лице, а коли він, знаючи запальний характер ОСОБА_3, запропонував останньому спокійно поговорити, то ОСОБА_3 наніс йому ще один удар і він впав. Прийшовши в себе та підвівшись з землі, він побачив, що ОСОБА_3 б*є ОСОБА_7. Підбіг ОСОБА_8, який звалив ОСОБА_3 на землю і вони зчепилися. Він відтягнув ОСОБА_3 від ОСОБА_8 та утримував того за шию, поки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відійшли з місця бійки. Оставивши ОСОБА_3, сів до автомобіля та включивши світло роздивлявся отримані тілесні ушкодження. Почув звук розбитого скла та побачив, що ОСОБА_3. З розбитою пляшкою в руці біжить то автомашини. Через опущене скло водійських дверей, ОСОБА_3 став намагатися нанести йому удари розбитою пляшкою. Він захищався спочатку руками, а потім ногами, отримавши порізи руки та ноги. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 хотіли зупинити ОСОБА_3, але той, відбігши від автомобіля, вільною рукою схопив ззаду за шию ОСОБА_9 та приставивши до її горла розбиту пляшку, став кричати, щоб до нього не підходили, бо він заріже дівчину. Але ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_3 і той вимушений був відштовхнути від себе ОСОБА_9. ОСОБА_8 та ОСОБА_3 впали на землю та стали боротися. ОСОБА_8 став сильно кричати, так як ОСОБА_3 кусав тому вухо. До них підійшов раніше йому незнайомий ОСОБА_5 та став розбороняти, вказуючи ОСОБА_3 на протиправні дії. ОСОБА_3 відпустив ОСОБА_8 і вони розійшлися в різні сторони. Він помив рану та став спілкуватися з ОСОБА_5 Почув, що запрацював двигун його автомобіля та підійшовши, побачив, що за кермом сидить ОСОБА_3. ОСОБА_5 знову став говорити ОСОБА_3 про кримінальну відповідальність. ОСОБА_3 вимкнув двигун, вийшов з автомобіля та пішов в парк. Через деякий час прийшов ОСОБА_16 та сів за кермо автомобіля. Від*їжджаючи з ОСОБА_7 з місця події, він бачив, як ОСОБА_3, підбігши до ОСОБА_5, у стрибку, наніс останньому удар по голові скляною пляшкою і той упав. Що було далі, він вже не бачив.

Викладені свідчення ОСОБА_6 підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_15.

Цими свідченнями спростовуються доводи ОСОБА_3 про те, що його дії відносно потерпілого ОСОБА_5 були спрямовані на самозахист, так як на момент нанесення удару потерпілому, осіб, з якими конфліктував до цього ОСОБА_3 на тому місці вже не було.

Також, цими свідченнями і висновком експерта, спростовуються доводи ОСОБА_3 про те, що він наніс потерпілому лише один удар по голові.

Згідно висновків експерта №177/60 від 03.10.2012 року у ОСОБА_5 були виявлені наступні тілесні ушкодження: забій головного мозку 3 ст.; пластинчатий субдуральний крововилив в лівій скроневій області; вдавлений оскольчатий перелом лівої скроневої та тім*яної кісток; відкриті переломи нижньої та верхньої вилиці, виличної дуги справа; масивних крововиливів в області обличчя та лівої тім*яної області. По критерію небезпеки для життя зазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. На момент доставки в лікарню, ОСОБА_5 був тверезим (т. №1, а.с.223-226).

Викладене свідчить про доведеність вини ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України - умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Що стосується доводів засудженого про те, що його погроза вбивством не стосувалася самої потерпілої ОСОБА_9, а була направлена на захист від нападаючих на нього осіб, то колегія суддів знаходить його без підставним, так як з викладених вище показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що вона, дії ОСОБА_3 сприймала як реальну загрозу своєму життю, дуже злякалась, не могла розмовляти, та після них, довгий час не могла прийти до тями.

Тому і ці дії ОСОБА_3 відносно потерпілої ОСОБА_9, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував за ч.1 ст.129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який характеризується позитивно; обтяжуючу покарання обставину - скоєння злочину у стані алкогольного сп*яніння та призначив ОСОБА_3 покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав для пом*якшення призначеного покарання ОСОБА_3 колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів не вбачає підстав для зменшення суми стягнутої з засудженого на користь потерпілого ОСОБА_5 моральної шкоди, так як внаслідок злочинних дій засудженого, потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, він переніс сильний фізичний біль та страждання, тривалий час лікувався та був позбавлений можливості вести звичайний спосіб життя, займатися фізичною працею та утримувати малолітню доньку.

Щодо апеляції потерпілої ОСОБА_1, то суд першої інстанції, її цивільний позов, цілком обґрунтовано залишив без розгляду та вказав на можливість його розгляду у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається з обвинувачення, пред*явленого ОСОБА_3. його дії, які визнано злочином, були направлені відносно повнолітнього ОСОБА_5, а не його матері - ОСОБА_1

В кримінальному процесі, разом з кримінальною справою, можуть розглядатися цивільні позови, які випливають з обвинувачення, а позов ОСОБА_1, не є таким і може бути розглянутим в у порядку цивільного судочинства.

Підстав для задоволення апеляції потерпілої ОСОБА_1 колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.365, ст.366 КПК України (1960 року) колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Новобузького районного суду миколаївської області від 18 березня 2013 року відносно ОСОБА_3 - без змін.

Головуючий:

Судді: