Справа № 1306/5403/12 Головуючий у 1 інстанції: Медведик Л.О.
Провадження № 11/783/405/13 Доповідач: Макойда З. М.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2013 року, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:
Головуючого-судді : - Макойди З.М.
суддів : - Кобзара В.М., Михалюка В.О.
при секретарі : - Когут Н.Я.
з участю прокурора : - Добровольського П.О.
захисника : - ОСОБА_6
засудженого: - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 січня 2013 року, -
Цим вироком :
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 уродженця смт. Підбужа, українця, громадянина України, розлученого, з вищою освітою, працюючого сільським головою смт. Підбуж, раніше не судимого, -
визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч.3 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців, поклавши на нього обов'язки передбачені ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку суду в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.
По справі вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Колегія суддів -
в с т а н о в и л а :
за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він працюючи з 19.11.2010 року відповідно до рішенні І сесії VI скликання Підбузької селищної ради № 1 від 19.10.2010 року на посаді Підбузького селищного голови Дрогобицького району Львівської області, будучи наділеним відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваженнями, пов'язаними з діяльністю ради та її органів із забезпечення виконання рішень сільської ради, з представництва ради у відносинах з іншими організаціями незалежно від форм власності, з укладення від імені ради договорів відповідно до законодавства, обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень, здійснюючи функції представника влади, маючи 9 ранг в межах 4 категорії посад органів місцевого самоврядування та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар від громадянки ОСОБА_9 950 доларів США, які згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становлять 7569,53 гривень, за укладання з нею договору оренди комунального майна та подальшого сприяння у визначенні мінімального розміру орендної плати.
21.04.2011 року з метою укладання договору оренди комунального майна - нежитлового приміщення, яке розташоване на АДРЕСА_2 і перебуває у комунальній власності Підбузької селищної ради, та подальшого використання цього приміщення для здійснення підприємницької діяльності - надання комп'ютерних послуг, до селищного голови ОСОБА_7 звернулася ОСОБА_9, що зареєстрована 18.03.2011 року згідно свідоцтва про державну реєстрацію НОМЕР_1, як фізична особа-підприємець.
Підбузький селищний голова ОСОБА_7 з метою використання вказаних обставин у своїх корисливих інтересах та отримання вигоди майнового характеру, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, пред'явив вимогу ОСОБА_9 передати йому хабар в розмірі 1000 доларів США за укладення з нею вказаного договору оренди комунального майна та подальшого сприяння у визначенні мінімального розміру орендної плати.
28.04.2011 року знаходячись в приміщенні народного дому АДРЕСА_2 ОСОБА_9 передала у руки директору народного дому АДРЕСА_2 ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 150 доларів США, які згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становить 1194,81 гривні та повідомила про необхідність їх передати ОСОБА_7
Цього ж дня ОСОБА_10, не усвідомлюючи протиправний характер дій Підбузького селищного голови ОСОБА_7, передала останньому грошові кошти, які отримала від ОСОБА_9
10.05.2011 року, ОСОБА_9 розуміючи незаконність вимог ОСОБА_7, звернулася до правоохоронних органів з відповідною заявою про вимагання у неї хабара, давши згоду прийняти участь у відкритті злочинної діяльності ОСОБА_7
Наступного дня, близько 12 год. 20 хв., в АДРЕСА_2 в приміщенні Підбузької селищної ради, що на вул. Шевченка, 2, ОСОБА_9 передала у руки селищному голові ОСОБА_7 готівкою в якості винагороди хабар у розмірі 800 доларів США, які згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становить 6374,72 гривні, що було обумовлено ними раніше, за укладення, підписання договору оренди комунального майна від 01.06.2011 року та сприяння у визначенні мінімального розміру орендної плати, згідно якого остання приймала у строкове платне користування нежитлове приміщення, яке розташоване АДРЕСА_2 на другому поверсі площею 22,5 кв.м. із місячною орендною платою 72,00 гривні.
На вказаний вирок прокурор Павич В.С. подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, через неправильне застосування кримінального закону, та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ст. 368 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права 3 роки займати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України - 3 роки іспитового терміну. Мотивує це тим, що судом безпідставно застосовано ст. 69 КК України, не враховано, що за наявності декількох наведених судом обставин, що пом'якшують покарання, істотно не знизилась ступінь тяжкості вчиненого злочину.
В доповненні до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, через неправильне застосування кримінального закону, та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ст. 368 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані, з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки. Застосувати ст. 54 КК України та позбавити ОСОБА_7 9 рангу в межах 4 категорії посад органів місцевого самоврядування. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки.
На апеляцію прокурора, засуджений ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить прийняти законне рішення.
Вислухавши доповідача, думку прокурора який підтримав свою апеляцію, виступ засудженого та його захисника, які заперечили апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінальної справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така підлягає до задовольнення.
В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_7 визнав факт отримання ним хабара у ОСОБА_9 на суму 950 доларів США, які згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, становить 7569 грн. 53 коп., за укладання з нею договору оренди комунального майна та подальшого розміру орендної плати.
Тобто, він погоджується із кваліфікацією його дій за ст. 368 ч.3 КК України, апеляції не подавав.
Ця кваліфікація за зазначеною статтею кримінального закону щодо ОСОБА_7 іншими учасниками судового засідання не оспорюється.
Аналізуючи докази зібрані по справі, які у встановленому порядку були досліджені судом першої інстанції, колегія суддів, вважає, що висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України є правильним.
У даній кримінальній справі апеляційним судом було призначено судове слідство в частині призначеного покарання засудженому ОСОБА_7, оскільки апелянтом ставиться питання про постановлення нового вироку щодо ОСОБА_7 без застосування ст. 69 КК України та застосуванням ст. 54 КК України, а також просить застосувати щодо засудженого ст. 75 КК України.
У зв'язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора у справі про безпідставне застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК України, оскільки суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, тобто не дотримався вимог ст. 65 КК України.
Крім цього, відповідно до ч.2 п.8 ПП ВСУ від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному такому випадку суд зобов'язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, однак цього не навів.
Що стосується висновку суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання і звільнення його від відбування з випробуванням, із застосуванням до нього ст. 75 КК України, то апелянт цього не оспорює і на думку колегії суддів, з таким висновком суду першої інстанції можна погодитись.
Водночас суд першої інстанції правильно зазначив у вироку суду, що додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією частини 3 статті 368 КК України є обов'язковим, але у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки у ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Крім цього, апелянт ставить питання про застосування щодо засудженого ОСОБА_7 ст. 54 КК України, яка передбачає позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. З матеріалів справи вбачається, що останній має 9 ранг в межах 4 категорії посад органів місцевого самоврядування.
В даному випадку колегія судді вважає, що цю норму закону слід застосувати до засудженого, оскільки він скоїв тяжкий злочин, та обіймаючи посаду Підбузького селищного голови Дрогобицького району Львівської області, будучи наділеним відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідними повноваженнями та займаючи відповідальне становище, вчинив злочин перебуваючи на робочому місці.
Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 через невідповідність призначеного застосування ст. 69 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, підлягає скасуванню в цій частині з постановленням нового вироку в апеляційному суді.
У зв'язку з чим апеляція прокурора у справі підлягає до задовольнення.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 372, 372, 378 КПК України, колегія суддів, -
з а с у д и л а :
апеляцію з подальшими доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції Павича В.С. задовольнити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21 січня 2013 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 368 КК України 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки.
Застосувати відносно ОСОБА_7 ст. 54 КК України та позбавити його 9 рангу в межах 4 категорії посад органів місцевого самоврядування.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов'язки - не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 підписку про невиїзд залишити без змін.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок суду може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.
Судді:
З.М. Макойда В.М. Кобзар В.О. Михалюк