АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/774/1173/13 Головуючий в 1 інстанції Румянцев
Категорія ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317 КК України Доповідач в 2 інстанції Дігтярь Н.В.
УХВАЛА
Іменем України
15 серпня 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - Дігтярь Н.В.
суддів - Руських К.Г., Мудрецького Р.В.
при секретарі - Галюлько Т., Письменній К.В.
за участю прокурора - Голоти С.І.
засудженого - ОСОБА_2
захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровськ від 26 квітня 2013 року.
Цим вироком
ОСОБА_2
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народженця,
уродженця м.Ісиль-Куль Омської області Російської Федерації
громадянина України, раніше не одноразово судимого, в останнє:
20 жовтня 2011 року Самарським районним судом
м.Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 1
місяця позбавлення волі, звільнився 19 грудня 2011 року по
відбуттю строку покарання,
засуджено:
-за ч.2 ст.307 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна;
-за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.317 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.
За ч.2 ст.315 КК України ОСОБА_2 виправдано.
Визначена доля речових доказів відповідно вимогам закону.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено те, що він маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення і зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, маючи навички з виготовлення психотропної речовини кустарним способом, в невстановленому слідством місці та в невстановлений час, придбав інгредієнти призначені для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, які переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де самостійно, з використанням побутових предметів, шляхом хімічної переробки, незаконно виготовив в невстановленій слідством кількості рідину, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, але не менше 2мл, після чого виготовлену їм рідину, залишив зберігати до 03 лютого 2012 року з метою подальшого незаконного збуту та 03 лютого 2012 року близько 16 години 40 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із загальної кількості раніше виготовленої ним речовини, незаконно збув за 150 гривень закупнику ОСОБА_5, 2,0 мл. рідини в одноразовому медичному шприці об'ємом 2мл., котра згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/854 від 17 травня 2012 року містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якої складає 0,063г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 маючи умисел направлений на незаконне виготовлення і зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, маючи навички з виготовлення психотропної речовини кустарним способом, в невстановленому слідством місці та в невстановлений час, придбав інгредієнти призначені для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, які переніс за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, де самостійно, з використанням побутових предметів, шляхом хімічної переробки, незаконно виготовив в невстановленій слідством кількості рідину, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, об'ємом 7,4мл. і 1,4мл., після чого виготовлену їм рідину, залишив зберігати до 19 березня 2012 року з метою подальшого незаконного збуту, та 19 березня 2012 року повторно з корисливих мотивів, близько 16 годин 55 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із загальної кількості раніше ним виготовленої рідини, яка містить психотропну речовину, незаконно збув за 150 гривень закупнику ОСОБА_6, 2,1мл. рідини в одноразовому медичному шприці об'ємом 2мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/854 від 17 травня 2012 року містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якої складає 0,0588г.
19 березня 2012 року продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, повторно, близько 17 години 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із загальної кількості раніше виготовленої ним психотропної речовини, незаконно збув ОСОБА_7 приблизно 2,0мл. рідини, яка містить психотропну речовину, а іншу частину залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання. В той же, день близько 17 години 04 хвилин, на прохання ОСОБА_7 ОСОБА_2 дав свою згоду на вживання ОСОБА_7 за місцем свого проживання придбану у нього психотропну речовину, тим самим надав приміщення своєї квартири за адресою АДРЕСА_1, для незаконного вживання психотропної речовини. Далі ОСОБА_7, знаходячись в приміщенні кімнати вищевказаної квартири, шляхом внутрівенної ін'єкції вжила 1,4мл. з 2мл. раніше незаконно придбаної у ОСОБА_2 психотропної речовини - метамфетамін, а частину - 0,6 мл. залишила незаконно при собі зберігати.
19 березня 2012 року, близько 18 години 50 хвилин, за місцем проживання ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 була затримана ОСОБА_7, в період часу з 19 години 45 хвилин до 20- 00 годин на сходовому майданчику першого поверху був здійснений огляд особистий речей останньої, в ході якого ОСОБА_7 із своєї сумки видала співробітникам міліції медичний шприц об'ємом 2мл., який містив 0,6мл. раніше незаконно придбаної нею рідини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/854 від 17.05.2012 року, містить психотропну речовину- метамфетамін, маса якого складає 0,0168г.
Крім того, ОСОБА_2, маючи умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, здійснюючи злочин повторно, діючи умисно в той же день 19 березня 2012 року близько 17 години 10 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із раніше виготовленої рідини, яка містить психотропну речовину, незаконно збув ОСОБА_8 в одноразовому медичному шприці об'ємом 2мл. приблизно 1,5мл. рідини, яка містить психотропну речовину, а іншу частину залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого незаконного збуту.
Після цього в той же день, близько 17 години 12 хвилин, ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_8 вжити раніше придбану у нього психотропну речовину за місцем його проживання, дав свою згоду, тим самим здійснюючи злочин повторно, надавши приміщення своєї квартири для незаконного вживання психотропної речовини. Надалі ОСОБА_8, знаходячись в приміщенні кімнати вищевказаної квартири, шляхом випивання вжила близько 0,6мл. із 1,5мл. раніше незаконно придбаної у ОСОБА_2 психотропної речовини - метамфетамін, а частину, яка залишилась - 0,9мл. залишила незаконно при собі зберігати.
19 березня 2012 року, близько 18 години 50 хвилин, затримана ОСОБА_8, в період часу з 20- 00 до 20 години 15 хвилин на сходовому майданчику першого поверху вказаного будинку видала співробітникам міліції медичний шприц об'ємом 2мл., який містив 0,9мл. раніше незаконно придбаної у ОСОБА_2 рідини, котра згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/854 від 17.05.2012 року, містить психотропну речовину метамфетамін, маса якої складає 0,0252г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 19 березня 2012 року, умисно, повторно з корисливих мотивів, близько 17години 20 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із загальної кількості раніше виготовленої ним психотропної речовини, близько 1мл. якої незаконно збув ОСОБА_9, а іншу частини залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання. Після цього близько 17години 25 хвилин ОСОБА_9 попросив у ОСОБА_2 вжити придбану психотропну речовину у нього в квартирі, на що ОСОБА_2 дав свою згоду, тим самим надав приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1, для незаконного вживання психотропної речовини. ОСОБА_9, знаходячись в приміщенні кімнати вищевказаної квартири, шляхом внутрівенної ін'єкції вжив приблизно 1мл. із 1мл. раніше незаконно придбаної у ОСОБА_2 психотропної речовини - метамфетамін.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 19 березня 2012 року, умисно, повторно з корисливих мотивів, близько 17години 50 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із загальної кількості раніше виготовленої ним психотропної речовини, близько 0,4мл. незаконно збув ОСОБА_10 а іншу частини залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого незаконно збуту. Після цього в той же день близько 17години 55 хвилин, дав згоду ОСОБА_10 вжити придбану психотропну речовину у нього в квартирі, тим самим повторно надав приміщення своєї квартири для незаконного вживання психотропної речовини. ОСОБА_10, знаходячись в приміщенні кімнати вищевказаної квартири, шляхом внутрівенної ін'єкції вжив приблизно 0,4мл. із 0,4мл. раніше незаконно придбаної у ОСОБА_2 психотропної речовини - метамфетамін.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 19 березня 2012 року, ОСОБА_2 умисно, повторно з корисливих мотивів, направлених на незаконний збут психотропної речовини - метамфетамін, близько 18 години 08 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, із загальної кількості раніше виготовленої ним психотропної речовини, близько 2мл. якої незаконно збув ОСОБА_11, а іншу частину,залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого незаконно збуту. Після цього в той же день близько 18години 10 хвилин, на прохання ОСОБА_11 надав приміщення своєї квартири, для незаконного вживання психотропної речовини. ОСОБА_11, знаходячись в приміщенні кімнати вищевказаної квартири, шляхом внутрівенної ін'єкції вжив приблизно 1мл. із 2мл. раніше незаконно придбаної у ОСОБА_2 психотропної речовини - метамфетамін, а іншу частину 1мл. залишив незаконно при собі зберігати.
19 березня 2012 року, близько 18 години 50 хвилин, за місцем проживання ОСОБА_2 був затриманий ОСОБА_11, в період часу з 19.20 до 19 годин 30 хвилин на сходовому майданчику першого поверху із лівої нагрудної кишені куртки останнього було виявлено та вилучено медичний шприц об'ємом 2мл., що містив 1мл.раніше незаконно придбаної рідини, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/854 від 17.05.2012 року, містить психотропну речовину метамфетамін, маса якої складає 0,0280г.
Крім того, тож дня, близько о 18 годині 50 хвилин, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_2 був затриманий співробітниками міліції і в період часу з 18 години 50 хвилин до 19 години 15 хвилин на сходовому майданчику першого поверху його будинку був проведений огляд його особистих речей, в ході котрого співробітники міліції із лівої нагрудної кишені кофти ОСОБА_2, вилучили шприц об'ємом 5мл., який складає 0,3 мл.раніше незаконно виготовленої рідини, котра згідно висновку судово - хімічної експертизи № 70/10/854 від 17.05.2012 року, складає психотропну речовину метамфетамін, маса котрої складає 0,0084г., котру він при собі зберігав з метою подальшого незаконного збуту.
19 березня 2012 року в період час з 20 години 15 хвилин до 22.00 години, за місцем проживання ОСОБА_2 був проведений санкціонований обшук, в ході котрого було виявлено і вилучено два одноразових медичних шприци об'ємом 10мл. і 2мл. в яких знаходилась раніше незаконно виготовлена ним рідина об'ємом 2,5мл. і 1,4мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/854 від 17.05.2012 року, містить психотропну речовину метамфетамін, маса якої складає 0,0655г. і 0,0032г., яку він незаконно, повторно виготовив і зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого незаконного збуту.
В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.315,ч.2 ст.317 КК України в виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі та особі засудженого, а саме те, що ОСОБА_2 раніше судимий за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, судимість не погашена, засуджений перебуває на обліку у лікаря-нарколога, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, також у зв'язку з відсутністю пом'якшуючих обставин.
- засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, а його виправдати, а кримінальну справу направити на додатковий досудовий розгляд. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, а матеріали кримінальної справи сфальсифікованими. Вважає, що затримання, обшук були проведені з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства України, зазначає про порушення його права на захист. Посилається на показання понятих по закупці від 03 лютого 2012 року в судовому засіданні, які вказали, що засудженого ОСОБА_2 бачать вперше, чіткої відповіді з приводу адреси, місця розташування квартири ними не надано, зазначає на тому, що 26 березня 2012 року до понятого додому приходив співробітник ВБНОН і надав підписати пустий протокол. Вказує, що речові докази, надані до суду не відповідають за своїм об'ємом і кількістю вказаному в обвинуваченні, кількість та номінал вилучених купюр не відповідають кількості і номіналу купюр виданих для проведення оперативної закупки, а також не визначено джерело походження грошових купюр. В матеріалах справи відсутні фото, відео, аудіо записи проведення оперативної закупки, а показаннями понятих підтверджується факт, що вони під час проведення закупки стояли на вулиці і не бачили де і в кого закупник придбав наркотики. Вважає, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах отриманих незаконним шляхом.
- в доповненнях до апеляції ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати у зв'язку з недоведеністю його вини в скоєному, а кримінальну справу направити на додаткове досудове розслідування. В своїх доводах посилається на не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає на тому, що висновки проведених експертиз по справі повністю спростовують показання свідків та говорять по його невинуватість в інкремінуємих йому злочинах. В ході судового слідства не було з'ясовано на яких підставах проводилась оперативна закупка 03 лютого 2012 року. Вказує на суперечливі показання свідків по справі, а саме, що закупник ОСОБА_5 показав, що ОСОБА_2 продав йому за 150 грн. 2,0мл. первінтину, які він видав в присутності понятих співробітникам міліції, а понятий ОСОБА_13 в судовому засіданні стверджує, що ОСОБА_2 в залі судового засідання він бачить вперше, також він підтвердив той факт, що закупник приніс рідину у кількості 1,5мл., а пояснити де знаходиться будинок по АДРЕСА_1 де проводилась оперативна закупка не зміг, також понятий ОСОБА_14 пояснив, що 26 березня 2012 року співробітники БНОНУ Самарського району м.Дніпропетровська приїхали до нього додому і дали підписати чисті аркуші протоколу, а в іншій частині показання аналогічні показанням ОСОБА_13. Спростовує показання закупника ОСОБА_6, котрий стверджував, що йому було видані гроші в сумі 150грв., купюрами 7шт. по 20грн. і 1шт по 10 грн., і що за ці гроші він придбав у ОСОБА_2 первінтин 2,1мл., а згідно показань понятих закупнику видавалось 120грн. купюрами 6шт. по 20грв., а кількість рідини в 2,0 шприці складала 1,5мл., вважає,що даний факт підтверджує, що вилучені в ході обшуку гроші були підкинуті, що і зафіксовано на відеозаписі, на якому його руки не світилися. Вказує на те, що показання ОСОБА_7 спростовуються результатами освідування, експертиз і суперечливістю показань, як на відеозаписі так і на очній ставці і в судовому засіданні. Стверджує на тому, що свідки ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_8, ОСОБА_10, Прапорщиков, ОСОБА_9, зазначають на тому, що співробітники міліції незаконно проникли в приміщення квартири по АДРЕСА_1. Зазначає, що слідчим Носенко в порушення вимог кримінально - процесуального законодавства, дана кримінальна справа була сплановано сфальсифікована, вважає, що вирок суду ґрунтується тільки на припущеннях, і не має жодного речового доказу, яким би підтверджувалась його вина в скоєному. Заявляє про те, що ним була вже подана скарга до прокуратури, де він вказував про незаконні дії та погрози з боку співробітників БНОНУ, але ніяких дій з цього приводу прокуратурою не було прийнято. В своїх доводах посилається на те, що виявлені під час обшуку шприци з рідиною згідно висновків експертизи, доказують, що даними шприцами ніхто не користувався так як, в них не було виявлено слідів чиєї-небудь крові,згідно висновки дактилоскопічної експертизи на жодному із вилучених шприців не виявлено слідів його пальців рук, на підставі цього вважає, що дані факти підтверджують його непричетність до скоєного. Вказує на те, що при закупки 19 березня 2012 року поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17, пояснили, що ОСОБА_2 не бачили. Зазначає, що співробітниками міліції при проведенні оперативної закупки були порушені положення Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупки». Спростовує показання закупника ОСОБА_5, який вказав, що знає ОСОБА_2 і купує в нього протягом двох років наркотичні засоби, але в цей час він знаходився в місцях позбавлення волі. Зазначає на тому, що суд не може брати до уваги показання, свідків, понятих, які не бачили факту передачі грошей і наркотиків.
Звертає увагу про порушення під час проведення досудового слідства права його на захист, зазначає, що обшук в квартирі почався о 20 годині 15 хвилин, що суперечить часу зазначеному слідчим в протоколі, також і той факт, що засуджений був затриманий в під'їзді будинку, що спростовується показаннями свідків, які вказують на те, що він був затриманий в приміщенні квартири, що зазначені суперечності не були з'ясовані та досліджені ні під час досудового а ні судового слідства.
- захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 на ч.1ст.309 КК України, призначити покарання не пов'язану з позбавленням волі. В своїх доводах посилається на те, що докази по справі в інкримінуємих злочинах є надуманими та такими, що не підтверджуються фактичним обставинам справи і отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, судом не взята до уваги практика Європейського суду з прав людини та Уповноваженого ВРУ з прав людини. Вважає, що судом не враховано те, що ОСОБА_2 з моменту порушення даної кримінальної справи давав однакові, послідовні показання і сприяв встановленню істини поданій справ, також не враховано погіршення стану здоров'я засудженого. Зазначає на тому, що на той час коли засудженому інкриміновано збут наркотиків, 03 лютого 2011 року ОСОБА_2 знаходився у неї в квартирі, також зазначає про бездіяльність органів прокуратури та міліції відносно скарг та заяв з приводу застосування фізичного насилля до ОСОБА_2 та фальсифікації матеріалів справи.
-захисник ОСОБА_3, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 в апеляції та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_2 по всім інкремінуємим йому статтям - виправдати, міру запобіжного заходу тримання під вартою-скасувати. В своїх доводах захисник посилається на порушення норм кримінально - процесуального законодавства, права захист, під досудового і судового розгляду справи, вказує на те, що судом в основу доказів вини засудженого покладені докази, які отримані незаконним шляхом та з порушенням норм процесуального закону. По епізоду за 03 лютого 2012 року зазначає, слідчим безпідставно була винесена в січні 2012 року постанова про проведення оперативної закупки, а ОСОБА_2 19 грудня 2011 року звільнився з місць позбавлення волі, тобто вважає, що абсурдним що в такий короткий проміжок часу ОСОБА_2 налагодив поставки наркотиків, вказує на те, що в постанові дано дозвіл на закупку - первентину, коли згідно СХЄ на дослідження був представлений метамфетамін, зазначає,що у вказаний у протоколі про проведення закупки час ОСОБА_2 за місцем його проведення був відступній, що підтверджується показаннями свідків в судовому засіданні, посилається на те, що в матеріалах справи є висновки СМЕ, які підтверджують факт спричинення співробітниками міліції ОСОБА_2 тілесних ушкоджень. Вважає, що закупник ОСОБА_5 не давав своє добровільної згоди на проведення закупки та вважає, що він є повність залежним та підконтрольним співробітникам міліції. Зазначає на тому, що поняті і свідки не допитувались в порядку ст.167 КПК України, вважає їх свідчення неправдивими і сфальсифікованими співробітниками міліції, також зазначає на тому, що рідина вилучена при обшуку і у закупника не є однорідною між собою, а гроші на проведення закупки не видавались фінансовою частиною, не оглядались в судовому засіданні, що ставить під сумнів законність закупки. За відсутність в матеріалах справи постанови про відкриття оперативно-розшукової справи, вважає, що повноваження на проведення оперативних закупівель не підтверджені, а матеріали отримані під час їх проведення є незаконними. Під час досудового так і судового слідства не надано доказів, які підтвердили факт придбання інгредієнтів та виготовлення з них психотропної речовини ОСОБА_2. Також зазначає на тому, що поняті та свідки по справі заявляли про те, що не бачили факту закупки, і передачі психотропних речовин, тому не має підстав вважати, що така закупка взагалі мала місце, а зібрані докази по праві є неналежними, та отримані незаконним шляхом, і не можуть бути прийняті як належні докази по справі. Зазначає, що ОСОБА_2, свідок ОСОБА_18, ОСОБА_14, захисник ОСОБА_4 підтвердили факт алібі ОСОБА_2 по епізоду закупки 03 лютого 2012 року, а ОСОБА_14 заявив про пряму фальсифікації матеріалів справи співробітниками міліції. Інкримінуєма закупка від 19 березня 2012 року вважає, проведена з порушенням норм кримінально- процесуального законодавства, зазначає про невідповідність часу проведення закупки, який зазначений в протоколі, зі свідченнями свідків, про те, що в постанові про проведення закупки зазначена інша психотропна речовина ніж та, яка була вилучена, також про те, що поняті не бачили як проходила закупка, вказує на суперечності, а саме те, що відповідно до протоколу обшук почався о 20 годині 15 хвилин, а згідно протоколу оперативної закупки вона була в той же день о 16 годині 50 хвилин, а факт не проведення обшуку відразу після проведення оперативної закупки доказує провокацію злочину зі сторони співробітників міліції. Також зазначає про істотні порушення під час розгляду даної справи права на захист та порушення норм процесуального закону під час проведення слідства. На підставі вищезазначеного захисник вважає, що обвинувачення базується тільки на припущеннях і недопустимих доказах, а матеріали кримінальної справи повністю сфальсифікованими співробітниками міліції.
Вислухавши доповідь судді, прокурора Голота С.І., яка не підтримала апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію та апеляцію своїх захисників, прохає скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які прохають скасувати вирок суду, ОСОБА_2 виправдати або направити справу на досудове розслідування,
вислухавши сторони в дебатах, де прокурор прохає залити вирок суду без змін, засуджений прохає вирок суду скасувати, справу направити на додаткове розслідування, захисник ОСОБА_4 прохає пом'якшити покарання засудженому, захисник ОСОБА_3 прохає вирок суду скасувати, а засудженого виправдати або направити справу на додаткове розслідування,
вислухавши останнє слово засудженого, який сказав, що він наркоман, але не збуває наркотики, прохає вирок суду скасувати та справу направити на додаткове розслідування,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, апеляції засудженого та захисників засудженого підлягають задоволенню частково з наступних підстав:
Згідно з вимогами ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, викладені в ньому висновки повинні відповідати фактичним обставинам справи і не містити в собі протиріччя. Крім того, відповідно ст.334 КПК України, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Суд зобов'язаний привести в мотивувальній частині вироку в тому числі, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, докази, на яких ґрунтуються висновки суду про винність особи з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Встановивши, що ОСОБА_2, маючи навички з виготовлення психотропної речовини кустарним способом, в невстановленому слідством місці та в невстановлений час, придбав інгредієнти призначені для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, які переніс за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, де самостійно, з використанням побутових предметів, шляхом хімічної переробки, незаконно виготовив не менше 2мл рідини, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, яку 03 лютого 2012 року незаконно збув за 150 гривень закупнику ОСОБА_5, та в подальшому аналогічно самостійно незаконно виготовив у невстановленій кількості рідину, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, об'ємом не менше 7,4мл. і 1,4мл., після чого 19 березня 2012 року 2,1мл з цієї рідини збув за 150 гривень закупнику ОСОБА_6, а в подальшому і іншим особам, при цьому суд не навів докази, на яких ґрунтуються висновки суду про винність ОСОБА_2 в цій частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, що не відповідає вимогам ст.334 КПК України.
Суд не мотивував свої висновки щодо доведеності вини засудженого ОСОБА_2 в збуті 3 лютого 2012 року психотропної речовини закупнику ОСОБА_5. Прийнявши як достовірні докази скоєння засудженим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, показання закупника ОСОБА_5, та понятого ОСОБА_13, суд не навів достатніх мотивів - чому він надає перевагу саме цим доказам, в той же час не приймає як докази відсутності ОСОБА_2 за місцем проживання у вказаний обвинуваченням час, показання його матері ОСОБА_4, його сестри ОСОБА_19, показання понятого ОСОБА_20, свідка ОСОБА_13 в частині того, що не бачив ні особу яка збула ОСОБА_5 психотропну речовину ні обставини збуту.
Крім того, судом не перевірено та не витребувано інформацію про час наведення відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукової справи та суд не переконався, чи проведено оперативні заходи та оперативні закупівлі відносно ОСОБА_21 в межах оперативної справи, оскільки відповідно до п.1.4 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу»,- оперативна закупівля проводиться у строки ведення оперативно - розшукових справ, передбачені Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», на що вказує в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, та чи не було при цьому порушено встановлених законодавством строків.
З матеріалів справи слідує, що в ході другої оперативної закупівлі 19 березня 2012 року закупнику ОСОБА_6 з метою закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_2 було видано 150грн., тоді як в судовому засідання свідок показав, що йому було видано 120грн., які було вилучено під час обшуку. Судом не було усунуто протиріччя в цих обставинах, а також не було оглянуто грошові купюри, які були предметом оперативної закупівлі, на що вказує в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2
Судом не встановлено - з дозволу кого або на яких підставах 19 березня 2012 року в житло ОСОБА_2 зайшли працівники міліції та вивели присутніх в квартирі ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_22 та інших в під'їзд. Як показали суду свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 - поняті в ході оперативної закупівлі 19.03.2012року- після оперативної закупівлі вони біля години чекали слідчого для проведення обшуку і до квартири за місцем проживання ОСОБА_2 йшли зі слідчим, а коли прийшли для проведення обшуку, побачили, що працівники міліції з квартири вже вивели людей. Не були опитані вказані працівники міліції на предмет підстав та часу їх перебування у квартирі, їх дій до проведення обшуку. Перевірка цих обставин не проведена.
Згідно відеозапису пояснень осіб, яких було виведено з квартири ОСОБА_2 до під'їзду- перед початком відеозапису не вказано хто його проводить, на яких підставах, скільки чоловік та хто приймає участь у процесуальних діях, які відображені на відеозапису.
Відповідно вимогам ст.257 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Постановляючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню згідно з вимогами ст.368 КПК України із-за неповноти судового слідства, а справа - направленню на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно усунути вказані вище неповноту та однобічність, ретельно перевірити доводи засудженого та його захисника, що зазначені в їх апеляціях, дослідити докази як з боку обвинувачення так і з боку захисту, мотивувати вирок суду відповідно вимог ст.334 КПК України, дати відповідну кваліфікацію діям засудженого ОСОБА_2
Відносно доводів апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо невідповідності призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, то колегія суддів вважає, якщо при новому судовому розгляді вина засудженого знайде своє підтвердження в повному обсязі, то призначене покарання не слід вважати м'яким.
Враховуючи дані про особу засудженого ОСОБА_2, тяжкість злочинів, які йому їм інкримінуються, колегія суддів не вбачає підстав для зміни засудженому міри запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
Керуючись ст.365, ст.366 КПК України ( в редакції 1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровськ від 26 квітня 2013 року задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровськ від 26 квітня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити тримання під вартою.
Судді