Справа № 1328/1-92/11 Головуючий у 1 інстанції: Кавацюк В.І.
Провадження № 11/783/667/13 Доповідач: Макойда З. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого Макойди З.М.
суддів Данка В.В., Олексієнко М.Ю.
з участю прокурора Добровольського П.О.
захисника-адвоката ОСОБА_1
підсудної ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові
кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді І інстанції на постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 20 травня 2013 року, -
встановила:
цією постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 368 ч.2, 366 ч.1 КК України повернуто прокурору Шевченківського району м. Львова для проведення додаткового розслідування. Запобіжний захід - підписку про невиїзд ОСОБА_2 залишено без зміни.
Згідно постанови судді, ОСОБА_2 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що вона, працюючи на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Шевченківському районі м. Львова, будучи службовою особою, чия посада прирівняна до посад державних службовців 7 категорії, маючи спеціальне звання інспектора податкової служби 1 рангу, використовуючи своє службове становище, під час проведення у зв'язку із заявою від 03 вересня 2010 року про зняття з податкового обліку суб'єкта господарської діяльності фізичної особи ОСОБА_3 в період з 21 вересня 2010 року по 27 вересня 2010 року позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності, маючи умисел на одержання хабара, 24 вересня 2010 року, знаходячись в приміщенні службового кабінету НОМЕР_2 ДПІ у Шевченківському районі м. Львова, що розташований по АДРЕСА_1 вчинила вимагання в останньої хабара в розмірі 2000 грн. за пришвидшене та безперешкодне проведення вищезазначеної перевірки та за приховання виявлених під час перевірки порушень вимог чинного податкового законодавства.
Будучи поставленою в умови, за яких безперешкодне та швидке проведення перевірки підприємницької діяльності могло бути завершеним тільки за умови передачі ОСОБА_2 хабара в сумі 2000 грн., СГД ФО ОСОБА_3 27 вересня 2010 року біля 13 год., перебуваючи в службовому кабінеті НОМЕР_2 ДПІ у Шевченківському районі м. Львова, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_2, відразу після отримання від останньої акту № /17-3/НОМЕР_1 від 27 вересня 2010 року, який було видано ОСОБА_2 передчасно, всупереч вимогам ст. 3 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", який не був зареєстрований в Єдиному журналі інспекції, - оскільки не всі порушення податкового законодавства були СГД ФО ОСОБА_3 усунуті, та в якому не були відображені всі виявлені порушення податкового законодавства, передала ОСОБА_2, а остання отримала від ОСОБА_3 хабар в сумі 2000 грн.
Крім цього, ОСОБА_2, працюючи на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб ДШ у Шевченківському районі м. Львова, будучи службовою особою, чия посада прирівняна до посад державних службовців 7 категорії, маючи спеціальне звання інспектора податкової служби 1 рангу, з метою отримання від СГД ФО ОСОБА_3 хабара в розмірі 2000 грн. за пришвидшене та безперешкодне проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності СГД ФО ОСОБА_3 та за приховання виявлених під час проведення даної перевірки порушень вимог чинного законодавства, виготовила, підписала та видала ОСОБА_3 офіційний документ, а саме акт № /17-3/НОМЕР_1 від 27 вересня 2010 року, в який внесла завідомо неправдиві відомості про результати проведеної нею зазначеної вище перевірки фінансово-господарської діяльності СГД ФО ОСОБА_3 Зокрема, в п.4 даного акту вказано, що "проведеною перевіркою порушень не встановлено", разом з цим в згаданому документі не відображено всі допущені СГД ФО ОСОБА_3 порушення вимог податкового законодавства. Вказаний акт, разом з іншими необхідними документами, в подальшому мав бути використаний під час процедури зняття СГД ФО ОСОБА_3 з обліку як суб'єкта господарської діяльності. Так, СГД ФО ОСОБА_3 не подала звіт суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку за 2 квартал 2009 року та декларацію про отримані доходи за період з 01 січня 2010 року по 30 червня 2010 року. Зазначене порушення в акті № /17-3/НОМЕР_1 від 27 вересня 2010 року не відображено, що є порушенням вимог п.2.3 наказу ДПА України від 27 серпня 2009 року №462 "Про затвердження зразків форм актів перевірок та Методичних рекомендацій щодо їх оформлення". За неподання декларацій про доходи положеннями ст. 164-1 ч.1 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність, однак на час завершення вказаної вище перевірки фінансово-господарської діяльності головним державним податковим ревізором-інспектором ОСОБА_2 відповідного протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 складено не було.
Суд І інстанції прийшов до переконання, що під час додаткового розслідування слід встановити та допитати всіх працівників ВВБ при ДПА у Львівській області і УСБ України у Львівській області, які в тій чи іншій мірі приймали участь в подіях 27 вересня 2010 року, пов'язаних з розглядом звернення ОСОБА_3 щодо вимагання в неї хабара, зокрема, допитати заступника начальника ВВБ при ДПА у Львівській області ОСОБА_4, співробітника УСБ України у Львівській області ОСОБА_5, працівника ВВБ при ДПА у Львівській області на ім'я ОСОБА_9 та інших співробітників цих правоохоронних органів. Під час допиту вказаних осіб слід встановити точний час та місце зустрічі ОСОБА_3 з працівниками ВВБ при ДПА у Львівській області, з'ясувати якими саме працівниками УСБ України у Львівській області, на якій правовій підставі, де і коли були запрошені поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та провести між вказаними особами очні ставки з метою усунення суперечностей в їх показаннях. Крім цього, слід провести відповідні слідчі чи інші експерименти на предмет з'ясування того, чи можливо на протязі півтора години часу провести ті процесуальні дії, які за матеріалами кримінальної справи були проведені працівниками ВВБ при ДПА у Львівській області на одній з квартир на пл. Соборній в м. Львові, та чи могли частинки спеціальної хімічної речовини, яка використовувалась 27 вересня 2010 року для оброблення грошових коштів, появитись на руках підсудної ОСОБА_2 внаслідок контактування з ОСОБА_3 з слідами такої речовини на її руках при передачі кулькової ручки та відповідного Акту перевірки. Також, органу досудового розслідування необхідно також з'ясувати результати розгляду звернень ОСОБА_2 в прокуратуру Львівської області з приводу неправомірних, на її думку, дій працівників ВВБ при ДПА у Львівській області та УСБ України у Львівській області, долучивши матеріали перевірки таких звернень до матеріалів кримінальної справи, з'ясувати причини неприпинення діяльності ОСОБА_3 як суб'єкта підприємницької діяльності, а також виконати інші дії, які зазначені в клопотанні захисника ОСОБА_1
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді І інстанції покликається на те, що постанова суду про скерування кримінальної справи на додаткове розслідування є незаконною та підлягає скасуванню.
Вважає, що не виявлення працівниками правоохоронних органів, під час огляду місця події, безпосередньо в особи, яка отримала хабар, предмета цього хабара не свідчить про те, що особа взагалі не отримувала такого.
Зазначає, що згідно висновку №3512 криміналістичної експертизи спеціальної хімічної речовини від 29 листопада 2010 року на ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_2 є нашарування спеціальної хімічної речовини "Промінь-1", а тому вважає, що безпідставним є твердження суду, яке ґрунтується лише на позиції захисту, стосовно походження залишків цієї спецхімречовини на руках ОСОБА_2 саме від свідка ОСОБА_3 - шляхом передачі через авторучку та аркуша паперу, який остання підписувала.
Крім цього вважає, що слід критично сприймати посилання суду на застосування працівниками ВВБ при ДПА у Львівській області психологічного тиску на ОСОБА_2, що спонукало останню до написання явки з повинною, оскільки дане питання досліджувалось під час досудового слідства і в результаті слідчим 29 листопада 2010 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників ВВБ при ДПА у Львівській області УВБ ДПА України та УСБ України у Львівській області у зв'язку з відсутністю події злочинів, передбачених відповідними частинами ст.ст. 364, 365, 371, 374 КК України (т.2 а.с.48-50).
Акцентує, що вказівка суду про проведення під час додаткового розслідування, слідчого експерименту на підставі наданих судом, з подачі захисту неправильних вихідних часових даних, позбавлене будь-якого змісту.
Наголошує, що однією з підстав повернення кримінальної справи на додаткове розслідування суд вбачає неявку сім разів в судові засідання свідка ОСОБА_3, однак впродовж двох з половиною років слухання даної справи судом не вжито всіх передбачених законом заходів для забезпечення прибуття свідка в судове засідання для її додаткового допиту.
Крім цього вважає, суд мав можливість викликати та допитати в судовому засіданні працівників ВВБ при ДПА у Львівській області та УСБУ у Львівській області, які приймали участь у проведенні 27 вересня 2010 року заходів, пов'язаних зі зверненням ОСОБА_3 про вимагання у неї хабара.
Звертає увагу, що дії ОСОБА_3 не суперечать вимогам ст. 34 ч.2 Конституції України, а тому диктофонні записи розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на 2-х диктофонах, які використовувала ОСОБА_3 та зроблені з власної ініціативи останньої, не суперечать вимогам ст. 65 КПК України (1960 року) та є доказами у даній кримінальній справі.
Просить постанову районного суду скасувати, а кримінальну справу скерувати на новий судовий розгляд в Шевченківський районний суд м. Львова в іншому складі суду.
В запереченні на апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді І інстанції захисник-адвокат ОСОБА_8 зазначає, що апеляція є безпідставною та просить в її задовольненні відмовити, а постанову районного суду залишити без зміни.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді І інстанції, пояснення підсудної ОСОБА_2 та виступ захисника-адвоката ОСОБА_1, які заперечили апеляцію та просять постанову районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така підлягає задовольненню.
Так, згідно із ст. 281 ч.1 КПК України (1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає передчасними доводи суду І інстанції щодо необхідності проведення додаткового розслідування з зазначених в постанові суду питань.
На думку колегії суддів, місцевий суд має змогу встановити фактичні обставини справи в судовому засіданні шляхом дослідження доказів, представлених досудовим слідством, ретельного допиту підсудної, свідків, при необхідності призначення експертиз, давання судових доручень в порядку ст. 3151 КПК України (1960 року), здійснення інших необхідних процесуальних дій і, в залежності від здобутого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Крім цього, відповідно до положень п.10 ч.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" №2 від 11 лютого 2005 року, неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.
А з матеріалів кримінальної справи вбачається, що органом досудового слідства надані докази в обґрунтування вини ОСОБА_2, яким суд не дав належної правової оцінки, і судом не вжито жодних вищезазначених процесуальних дій для всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи.
З врахуванням наведеного, постанова суду І інстанції підлягає скасуванню.
Разом з тим, згідно вимог ст. 37 КПК України (1960 року), кримінальна справа розглядається в тому суді, в районі діяльності якого вчинено злочин, а тому Шевченківському районному суду м. Львова слід звернути увагу, що інкриміновані ОСОБА_2 злочини, передбачені ст.ст. 368 ч.2, 366 ч.1 КК України, були вчинені по АДРЕСА_1
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
ухвалила:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді І інстанції задовольнити.
Постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 20 травня 2013 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 368 ч.2, 366 ч.1 КК України повернуто прокурору Шевченківського району м. Львова для проведення додаткового розслідування, скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії прийняття її до провадження.
Судді:
Макойда З.М. Данко В.В. Олексієнко М.Ю.