АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-116/12

Номер провадження 11/786/550/2013

Категорія

Головуючий у 1-й інстанції Сировєтнік Т.І.

Доповідач ап. інст. Кожевніков О. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого судді Кожевнікова О.В.

Суддів Куліша В.М., Голубенко Н.В

за участю прокурора Євсіка В.А.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

представника підсудного ОСОБА_6

засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в кримінальну справу за апеляціями прокурора прокуратури м. Кременчук, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_5, та в їх інтересах захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, а також захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 грудня 2012року.

Цим вироком: ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, неодружений, працюючий ПП «Діадема» експедитором, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та

мешканець АДРЕСА_2

українець, громадянин України, з середньо -

спеціальною освітою, неодружений, навчається в

автошколі «Сіюж», раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 153 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та

мешканець АДРЕСА_3 українець, громадянин України, з

середньою освітою, неодружений, навчається в

КПЛНП № 19 м. Кременчук, раніше відповідно до

ст. 89 КК України такий, що не має судимості,

засуджений за ч. 3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженка та

мешканка АДРЕСА_4, українка, громадянка України, з середньо- спеціальною освітою, незаміжня, працює

оператором кондитерської фабрики «Суворов»,

раніше не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 126 КК України на 200 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 125 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 2 роки обмеження волі.

За ст. 152 ч. 3 КК України ОСОБА_9 виправдана.

Стягнуто з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_10 75 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 визнані винуватими в тому, що в ніч з 15 на 16 липня 2011 року перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 з потерпілою ОСОБА_10 та іншими особами застосувавши до потерпілої фізичну силу роздягли її, а коли ОСОБА_8 та ОСОБА_5 вийшли з ніши, де вони перебували, ОСОБА_7 проти її волі вступив з нею у статеві зносини.

Наступним до ніши зайшов засуджений ОСОБА_8, який також проти волі потерпілої вступив з нею у статеві зносини, а після цього застосувавши фізичну силу задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.

Після чого, коли потерпіла та засуджені спустились на перший поверх будинку ОСОБА_9 штовхнула потерпілу до підвального приміщення де нанесла їй декілька ударів руками та ногами спричинивши легкі тілес ін. ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців навколо ока та на плечових суглобах.

В апеляції прокурор прокуратури м. Кременчук, з урахуванням внесених змін, просить вирок щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 скасувати, постановити новий вирок кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 152 КК України та посиливши покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_5 до 7 років 6 місяців позбавлення волі, вказуючи на не врахування судом тяжкості вчиненого ними злочину та безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_8.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування вказуючи, що процесуальні дії огляди місця пригоди, відтворення обстановки та обставин злочину, допити підозрюваних та потерпілої, призначення експертиз та ознайомлення з їх висновками обвинувачених проведені з порушення кримінально-процесуального закону. Суд послався на підтвердження винуватості ОСОБА_8 на показання потерпілої ОСОБА_10, які є суперечливими і непослідовними. Під час судового розгляду не перевірені твердження підсудних про застосування до них недозволених методів слідства. Цивільний позов розглянуто судом з порушенням кримінально-процесуального закону.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_4 просять вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, вказуючи на порушення його процесуальних прав при затриманні, неповідомлення рідних, застосування недозволених методів слідства, призначення експертиз та ознайомлення з їх висновками обвинуваченого проведене з порушення кримінально-процесуального закону, як і огляди місця пригоди, які проводились без дозволу суду та з зацікавленими понятими, судом не досліджені речові докази, оцінюючи показання потерпілої суд не взяв до уваги, що вона не заперечувала того, що не кричала, не кликала на допомогу, тобто не проявляла небажання вступати в статеві зносини. Судом допущені порушення кримінально-процесуального закону при вирішенні цивільного позову, який в суді не оголошувався. Отже висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом не наведено чому він не взяв до уваги пояснення підсудних, які заперечували факт зґвалтування.

В апеляції засуджений ОСОБА_5 та в його інтересах захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_5 просять вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування вважаючи досудове слідство та удовий розгляд справи однобічним, та неповним. Зокрема, судом не розглянуті скарги захисників на дії слідчого, суд хоча і витребував матеріали перевірок зазначених скарг але відповідей не отримав, слідчим порушене право ОСОБА_5 на побачення з захисником віч на віч після затримання, судом безпідставно взяті до уваги показання потерпілої, які є суперечливими та змінюваними, які не чим по справі не підтверджені. Судом проігноровані показання підсудних, зокрема, ОСОБА_11, які заперечували застосування до потерпілої насильства з метою зґвалтування. Вирок суду є суперечливим оскільки суд зазначив, що потерпіла телефонувала ОСОБА_7, в подальшому, що дзвінок був на телефон ОСОБА_5. На досудовому слідстві порушувалось право ОСОБА_5 на захист, що виявилось у не наданні захиснику можливості ознайомитись з матеріалами, які стали підставою для його затримання. Окремі слідчі дії з ОСОБА_5 проводились без захисника, хоча його участь була обов'язковою. Порушено його право на своєчасне ознайомлення з постановами про призначення експертиз та з їх висновками, у вказаних протоколах є підписи захисника ОСОБА_12, який не приймав участі в їх проведенні. Судом належним чином не перевірені твердження засуджених щодо застосування до них недозволених методів слідства. Суд під час розгляду справи не оглянуті речові докази. Вважають, що висновки судово-медичних експертиз потерпілої, які ґрунтується на акті судово-медичного освідування є недопустимими доказами, оскільки направлення на освідування потерпілій дав не слідчий, а неуповноважена особа.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Справа розглядається на правилами КПК України (в редакції 1960 року) відповідно до п. 11 розділу Х1 Перехідних положень до КПК України, який встановлює, що кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з внесеними змінами, захисників, засуджених та представника засудженого , які підтримали апеляції в інтересах засуджених, провівши судові дебати, заслухавши останні слова засуджених, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, вважає, що апеляції прокурора прокуратури м. Кременчук та засудженого ОСОБА_7 і в його інтересах захисника ОСОБА_4 не підлягають задоволенню.

Апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість засуджених у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин доведена показаннями потерпілої ОСОБА_10, яка послідовно стверджувала, що ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 застосувавши силу роздягли, її після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подолавши її опі, по черзі втупили з нею у статеві зносини, а ОСОБА_8, крім того, застосувавши фізичну силу задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.

Самі засуджені ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 застосування насильства заперечували але ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили факт статевих зносин з потерпілою за її згодою, а ОСОБА_5 перебування у кімнаті разом з потерпілою та засудженими та свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14.

Показання потерпілої ОСОБА_10 про спільне застосування ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 насильства з метою її зґвалтування підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13, який в судовому засіданні пояснював, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відбувся конфлікт. Після чого ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та потерпіла пройшли до кімнати за ширмою, а коли хтось покликав ОСОБА_5 то і він зайшов за ширму (а.с. 45 т.8).

При цьому, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 послідовно стверджували, що через декілька днів ОСОБА_5 при зустрічі з ними розповідав, що ОСОБА_10 зґвалтували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с. 45-46 т. 8).

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили, що в ніч на 16 липня 2011 року вони телефонували потерпілій але з нею не було зв'язку, вранці вона сама передзвонила та повідомила, що її зґвалтували, приїхавши за вказаною нею адресою вони побачили потерпілу в брудному одязі та побиту (а.с.42,50 т. 8).

За висновком судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_10 виявлені, зокрема, тілесні ушкодження в виді синців на стегнах правої та лівої ніг, які могли утворитися в результаті розсування стегон руками (а.с. 207-209 т. 2).

Наведеними доказами спростовуються твердження засуджених про добровільність статевих зносин з потерпілою, що свідчить про правильність висновків суду щодо доведеності їх винуватості у вчиненні злочинів.

При цьому, показання ОСОБА_10 про обставини застосування до неї сили та посягань на її статеву свободу є послідовними та сталими, а окремі неузгодженості в показаннях потерпілої, зокрема, щодо телефонних розмов не впливають їх достовірність з урахуванням стресового стану потерпілої.

Дії ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 152 КК України, кваліфіковані правильно.

Правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 153 КК України, про що ставить питання прокурором в доповненнях до апеляції, колегія суддів не розглядає оскілки, вказані доповнення погіршують становище засудженого та подані поза межами строку на оскарження вироку.

Посилання в апеляціях в інтересах засуджених на порушення кримінально-процесуального закону при затриманні, проведенні слідчих дій та в суді є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є

такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли

перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити

законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Оскільки судом показання ОСОБА_7 ОСОБА_8, ОСОБА_5 у явках з повинною, допитах в якості підозрюваних, при проведенні відтворення обстановки та обставин події злочину, тобто ті, які за їх поясненнями отримані з порушенням їх права на захист, визнані недопустимими і не наведені у вироку на підтвердження винуватості засуджених порушення кримінально-процесуального закону при їх затриманні та проведенні вказаних слідчих дій, якщо вони й мали місце, не вплинули висновки суду, а отже і не можуть вважатись істотними.

Відповідно до ч. 3 ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року) як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного,обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Отже, законом не забороняється використовувати одних й тих понятих при проведенні декількох слідчих дій, а тому твердження в апеляціях про те. що це є порушення закону не ґрунтується на його положеннях.

Вказуючи на порушення прав засуджених при проведенні судових експертиз, а саме ознайомлення засуджених з постановами про їх призначення та з висновками експертів одночасно, апелянти не ставлять під сумнів правильність експертних висновків, як не вказують і на неповноту експертного дослідження.

Висновки експертиз досліджені судом з участю засуджених та їх захисників, які заяв про відвід експертам не заявили, заперечень щодо обґрунтованості висновків не висловили та клопотань про проведення додаткової або повторної експертизи не заявляли. За таких обставин, коли допущені на досудовому слідстві обмеження прав обвинувачених, за необхідності, могли бути усунуті під час судового розгляду, наведені порушення не є істотними, що тягнуть скасування вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року) з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів,

з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають

значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості,

приміщення, предметів та документів.

Виходячи з змісту наведеної норми закону проведення огляду одягу потерпілої ОСОБА_10 в приміщенні відділення судово-медичної експертизи (а.с. 51 т. 1), обвинувачених ОСОБА_8 (а.с. 52 т.1), ОСОБА_17 (а.с. 53 т. 1) в приміщенні автозаводського РВ м. Кременчук, з наступним його вилученням не суперечить приписам закону.

За ч. 5 ст. 190 КПК України … за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

З заяви ОСОБА_7 (а.с. 40 т. 1) вбачається, що він не заперечував про огляду квартири за місцем його проживання. Твердження в апеляціях про необхідність одержання згоди на огляд від усіх мешканців квартири не ґрунтується на законі, а отже, підстави для визнання протоколу огляду місця пригоди від 16 липня 2011 року (а.с. 41-45) недопустимим доказом відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 193 КПК України якщо необхідно провести судово-медичне освідування обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого або свідка, то таке освідування за вказівкою слідчого проводить судово-медичний експерт або лікар.

З актів судово-медичного освідування ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 (а.с. 65-67 т. 1 ) вбачається, що воно проведене за вказівкою слідчого, тобто відповідно до приписів закону, проведення освідування потерпілої ОСОБА_18 за вказівкою оперуповноваженого КМДД Автозаводського РВ КМУ УМВС в Полтавській області, хоча і не відповідає вимогам, наведеної вище норми закону, але не може вважатись істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону з огляду на те, що за своїм змістом носить технічний характер.

Оцінюючи викладене колегія суддів не находить істотних порушень кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом невраховані вимоги ч. 1 ст. 103 КК України, згідно з якими, при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

З матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_5 хоча й приймав участь в застуванні насильства до потерпілої але в статеві відносин з нею не вступав, на час вчинення злочину був неповнолітнім, визнаний дитиною, яка постраждала від аварії на Чорнобильській АЕС. Засуджений ОСОБА_8 на час вчинення злочину був неповнолітнім.

Враховуючи наведене, а також дані про особи засуджених які за місцем проживання та навчання характеризуються позитивно. Колегія суддів вважає за можливе пом'якшити їм покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Покарання засудженому ОСОБА_7 призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, за своїх розміром є мінімальним передбаченим санкцією частини третьої статті 152 КК України,а тому підстав до його пом'якшення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

апеляції прокурора прокуратури м. Кременчук та засудженого ОСОБА_7 і в його інтересах захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 24 грудня 2012року змінити.

Пом'якшити покарання призначене засудженому ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 153 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 153 ч. 3; ст. 152 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити 5 років позбавлення волі.

Пом'якшити покарання засудженому ОСОБА_5 за ч. 3, ст. 152 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі.

В інший частині вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

С У Д Д І :

Кожевніков О. В. Куліш В.М. Голубенко Н.В.