АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/297/13 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст. 367 ч. 2 КК України Савранський О.А.

Доповідач в апеляційній інстанції Безверхий І.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2013 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Безверхого І.В.,

суддів Демиденка А.І., Літвінцева В.М.,

за участю прокурора Якушиної О.В.,

адвоката ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянула кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, в її зміненому вигляді та апеляційною скаргою із послідуючими доповненнями адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24 січня 2013 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, які пов"язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк два роки, без штрафу.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено засудженого ОСОБА_4 від призначеного йому покарання у зв"язку із закінченням строків давності.

Із засудженого ОСОБА_4 стягнуто на користь КНДІСЕ судові витрати при проведенні судової інженерно-технічної експертизи в сумі 5168,00 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком місцевого суду ОСОБА_4 засуджений за те, що він, працюючи селищним головою Стеблівської селищної ради смт. Стеблів Корсунь-Шевченківського району Черкаської області відповідно до рішення Стеблівської селищної ради від 18.04.2006 року, будучи відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-В від 21.05.1997 року, головною посадовою особою територіальної громади селища, маючи своїм обов'язком забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організовувати роботу та здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, підписувати рішення ради та її виконавчого комітету, видавати розпорядження у межах своїх повноважень, тобто виконуючи на підставі цього Закону організаційно-розпорядчі функції, відповідно, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, достовірно знаючи про діяльність на території Стеблівської селищної ради місцевої пожежної охорони, як комунального підприємства, так як вона була створена рішенням Стеблівської селищної ради за № 4-11 від 30.01.2003 року, на підставі п. 32 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», працівники якої призначалися на роботу пожежних за розпорядженням селищного голови, заробітна плата виплачувалася працівникам даного комунального підприємства Стеблівською селищною радою, тобто відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону праці» від 14.10.1992 року, будучи у даному випадку роботодавцем, маючи своїм обов'язком відповідно до ст. 8, 13, ч. 2 та ч. 6 ст. 18 Закону України «Про охорону праці», створення на робочому місці умов праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці, з цією метою забезпечити функціонування системи управління охороною праці, шляхом створення відповідних служб і призначення посадових осіб, які забезпечують вирішення конкретних питань охорони праці, на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці, працівникам видавати безоплатно за встановленими нормами спеціальний одяг, спеціальне взуття та інші засоби індивідуального захисту, забезпечити працівникам, які зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, під час прийняття на роботу та щороку проходження навчання та перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці, не допускати до роботи працівників, які не пройшли навчання, інструктажу і перевірку знань з охорони праці, забезпечити проходження працівниками комунального підприємства, на яких покладаються функції із запобігання та гасіння пожеж, професійної підготовки в навчальних підрозділах державної пожежної охорони, а також забезпечити їх спеціальним (форменим) одягом, спорядженням та засобами індивідуального захисту за нормами, передбаченими для особового складу державної пожежної охорони, а відповідно до п. 68 Переліку робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці за № 15 від 26.01.2005 року, роботи по гасінню пожеж відносяться до робіт із підвищеною небезпекою, також відповідно п. 8 Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці за № 263/121 від 23.09.1994 року, ці роботи відносяться до переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, відповідно до п. 4.1 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці за № 15 від 26.01.2005 року, посадові особи та інші працівники, зайняті на роботах із підвищеною небезпекою та роботах, де є потреба у професійному доборі, проходять щорічне спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через недбале та несумлінне ставлення до них, не прийняв мір до належної державної реєстрації створеного селищною радою комунального підприємства, не призначив керівника та особу, яка відповідала б за охорону праці на даному підприємстві, не забезпечив працівників підприємства справними засобами індивідуального захисту, а відповідно до п. 4.13.1.1 та п. 5.8.3 Правил безпеки праці в органах та підрозділах МНС України, затверджених наказом МНС України за № 312 від 07.05.2007 року, особовий склад пожежної охорони, члени пожежно-сторожової охорони (далі- ПСО), добровільних пожежних дружин та інших протипожежних формувань не допускаються до організації і ведення бойових дій на пожежі (аварії, стихійному лихові) без бойового одягу та спорядження, бойовий та захисний одяг мають забезпечувати безпеку та зручність роботи пожежників за умов високих та низьких температур, а також захисту від впливу води та розчинів. Забороняється застосовувати на бойовому чергуванні пожежні каски без енергопоглинаючих систем (тулій) та підборідних пасів із застібками, бойовий та захисний одяг, рукавиці, які мають розриви та інші пошкодження, так як відповідно до висновку експерта судової інженерно-технічної експертизи за № 1929/10-15 від 24.06.2010 року, наданий для проведення експертного дослідження бойовий одяг пожежного: пожежна каска та краги за своїм технічним станом та конструкцією не відповідають вимогам п. 4.13.1.1 Правил в частині надривів та значних розривів матеріалу, зміни конструкцій підвісної системи каски, відсутності на касці пелерини із задньої її частини, яка ослаблює дію теплової енергії і відповідно не є придатним для свого використання за призначенням, внаслідок чого до робіт по гасінню пожеж у місцевій пожежній охороні на посаду пожежного був допущений ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, який на протязі всього часу роботи на даній посаді не проходив професійну підготовку у навчальних підрозділах державної пожежної охорони, а також навчання та перевірку знань з охорони праці по виконанню цих робіт і який 25.08.2007 року під час гасіння пожежі будинку громадянина ОСОБА_6, що знаходиться у с. Комарівці Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, не маючи професійних навиків по гасінню пожеж, по причині того, що він не проходив навчання у навчальних підрозділах державної пожежної охорони, в порушення ч. 2 ст. 91 Бойового статуту пожежної охорони та п. 5.9.2. Правил, відповідно до яких роботи щодо розбирання покрівлі чи покриття проводяться групами у складі 2-3 чоловік, для виявлення скритих місць горіння, випуску диму і застосування засобів для гасіння пожежі, конструкції розкриваються тільки після того, як засоби гасіння знаходяться біля місця розкривання і готові до дії, піднявся по драбині на покрівлю будинку та почав розбирати конструкції покрівлі при відсутності взагалі біля місця пожежі пожежного автомобіля і, відповідно, не маючи під руками засобів для гасіння пожежі, води, маючи несправні засоби індивідуального захисту, пожежну каску, яка фактично не захищала його організм від дії значної теплової енергії, під дією даних негативних факторів втратив свідомість, був доставлений у Корсунь-Шевченківську ЦРЛ, де через деякий час помер і безпосередньою причиною його смерті, відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи, є загальна дія на організм людини високої температури і як складова частина цієї дії -температурний вплив на органи дихання, між дією надмірно високої температури і не застосуванням засобів індивідуального захисту вбачається прямий причинний зв'язок.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурором, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, подана апеляція, в якій він не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_4, вважає, що вирок суду підлягає зміні. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що відповідно до вимог ст. 335 КПК України 1960 року в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені, в тому числі, рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили. Постановлюючи вирок по даній справі суд зазначив, що запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу слід залишити попередній - підписку про невиїзд. Але, разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_4 запобіжний захід в ході досудового слідства та під час судового розгляду справи обраний не був.

А тому, прокурор вважає, що даний вирок місцевого суду підлягає зміні у зв"язку із неправильним застосуванням кримінального закону. Просить вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24 січня 2013 року стосовно ОСОБА_4 змінити у зв"язку із неправильним застосуванням кримінального закону і виключити із резолютивної частини вироку суду посилання щодо залишення запобіжного заходу - підписки про невиїзд до вступу вироку в законну силу, а в решті вирок суду залишити без змін.

В послідуючих змінах до апеляції прокурор заначає, що ОСОБА_4 та його захисником ОСОБА_3 в ході судового розгляду справи 30.10.2012 року та 20.12.2012 року були заявлені відповідні клопотання по справі. Проте, судом зазначені клопотання по суті не були розглянуті та відповідно у вироку їм належна оцінка надана не була. Зазначене свідчить, як на думку апелянта, про порушення місцевим судом вимог ст. ст. 263, 296 КПК України 1960 року та є підставою для скасування вироку у зв"язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. А тому, прокурор просить оскаржуваний вирок місцевого суду від 24.01.2013 року відносно ОСОБА_4 скасувати у зв"язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, кримінальну справу повернути до місцевого суду на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження по кримінальній справі відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України за відсутністю в його діях складу злочину. При цьому обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що п.11 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року передбачено, що кримінальну справу не може бути порушено, якщо про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення справи, то порушення справи та її розслідування виключається. Однак, ця вимога закону, на думку апелянта, при порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 не була виконана. Зокрема, як зазначає апелянт, виконуючий обв"язки прокурора Черкаської області Вегера В. порушуючи вимоги п. 11 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року, без скасування постанови від 05.09.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом смерті ОСОБА_5, незаконно порушив 21.03.2008 року кримінальну справу стосовно ОСОБА_4 за ч.2 ст. 272 КК України за фактом порушення ним правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою, що спричинило загибель пожежного ОСОБА_5

Також, зазначає, що вирок суду першої інстанції винесений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону під час порушення даної справи та проведенні досудового слідства по ній. Крім цього, посилається на те, що прокурор під час зміни обвинувачення ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 272 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, зазначив, що останній не допускав пожежного МПО ОСОБА_5 до роботи з гасіння пожеж, а відтак не давав будь-яких розпоряджень про його виїзд на гасіння пожежі в с. Комарівка і не був присутнім під час ліквідації пожежі.

Крім цього, ОСОБА_3 посилається на неправильне застосування кримінального закону судом першої інстанції. Також, посилається на те, що ОСОБА_5 сам допустив порушення ч. 2 п. 91 Бойового статуту пожежної охорони та п. 5.9.2 Правил, відповідно до яких роботи щодо розбирання покрівлі чи покриття проводиться групами по 2-3 особи.

Крім цього, захисник ОСОБА_3 посилається ще й на покази свідків по справі, згідно яких вбачається, що обставини обвинувачення ОСОБА_4, під час судового розгляду кримінальної справи, не знайшли свого підтвердження, а тому у діях останнього відсутній і склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

У доповненні до апеляції захисник ОСОБА_4 - ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду першої інстанції, а справу за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки, які містяться у пред'явленому ОСОБА_4 обвинуваченні та у судовому рішенні, ґрунтуються на доказі вини ОСОБА_4 - інженерно-технічній експертизі. Проте, на його думку, вказаний висновок немає ніякої доказової бази, оскільки каска не вилучалася для експертного дослідження, а тому й висновок є недопустим доказом і підлягає виключенню із числа доказів у справі. Також, посилається на порушення встановлених законом строків досудового слідства, який закінчився 05.04.2009 року, і слідчий не порушив перед прокурором питання про продовження вказаного строку і звернувся з ним лише 17.04.2009 року. Крім того апелянт зазначає, що ст. 367 КК України передбачена відповідальність за невиконання або неналежне виконання особою службових обов"язків. Проте, у вироку місцевого суду відсутні вказівки на законодавчі акти чи посадову інструкцію, вимоги яких були порушені ОСОБА_4 На думку апелянта, ні в ході проведення досудового слідства, ні під час проведення судового слідства по справі не було встановлено які саме службові обов"язки були порушені чи неналежним чином ОСОБА_4 виконані, що призвело до загибелі пожежного ОСОБА_5

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора в зміненому її вигляді, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, думку захисника ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію з послідуючими доповненнями, засудженого ОСОБА_4, який підтримав позицію свого захисника, дослідивши матеріали справи та обміркувавши над доводами вищезазначених апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_4- адвоката ОСОБА_3 підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов"язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об"єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Окрім того, згідно зі ст. 64 цього ж кодексу, при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема:

1) подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину );

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Колегія суддів судової палати вважає, що цих вимог процесуального закону, не дотримались як органи досудового слідства, так і місцевий суд в судовому засіданні при розгляді цієї справи по суті.

Так, як вбачається з матеріалів справи, згідно постанови Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 03.04. 2012 року (див. а.с. 217-224 т.5) кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України була повернена прокурору Коррсунь-Шевченківського району Черкаської області на додаткове досудове розслідування в зв"язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні в ході проведення судового слідства. Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 14.06.2012 року вищезазначена постанова місцевого суду від 03.04.2012 року була залишена без змін, а апеляції прокурора та захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 - без задоволення (див. а.с. 290-292 т.5).

Згідно до вимог п.1 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Вимогами п. 2 ч. 2 ст. 368 КПК України 1960 року передбачено, що досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним якщо не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування.

Між тим, після додаткового розслідування проведеного за ухвалою місцевого суду від 03.04.2012 року, встановлено, що в ході проведення додаткового досудового розслідування органом досудового слідства не були повністю виконані вказівки місцевого суду, які були викладені ним в мотивувальній частині постанови від 03.04.2012 року.

Так, серед вказівок місцевого суду було зазначено, що в ході проведення додаткового розслідування необхідно: - встановити причину смерті ОСОБА_5 шляхом проведення повторної експертизи; - на виконання вимог судів, які попередньо повертали справу на додаткове розслідування, встановити особу, яка мала бути керівником гасіння пожежі в даному випадку, прийняти відносно неї необхідні процесуальні рішення; - виконати вимоги п.1 ст. 64 КПК України в частині визначення часу або періоду часу вчинення діяння, що інкримінується ОСОБА_4

Слідчим під час проведення додаткового розслідування 14.08.2012 року була винесена постанова про відсутність підстав для виконання вказівок суду щодо призначення додаткової або повторної судово-медичної експертизи для встановлення смерті пожежного ОСОБА_5 (див. а.с. 45-47 т.6). Але, колегія суддів вважає, що даний процесуальний документ прийнятий слідчим в порушення всих норм кримінально-процесуального законодавства, є суперечливим, непереконливим, а тому відповідно є незаконним та таким, що не узгоджується з діючим кримінально-процесуальним законодавством 1960 року. В даному випадку слідчим були взяті на себе не властиві йому повноваження, які виходять за межі наданих йому кримінально-процесуальним законом функцій.

Відповідно до положень п. 8 ПП ВСУ № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», зазначено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Також, згідно до положень п. 9, вищезгаданої ПП ВСУ, зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, що на думку колегії суддів має місце в даному конкретному випадку.

Згідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, що на думку колегії суддів судової палати має місце в даному конкретному випадку.

Невиконання вказівок місцевого суду, які зазначені в постанові від 03.04.2012 року, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки це перешкодило суду першої інстанції повно та всебічно розглянути дану справу і постановити законне, обгрунтоване і справедливе рішення у зв"язку з чим вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24 січня 2013 року підлягає до скасування, а матеріали справи направленню прокурору Корсунь-Шевченківського району Черкаської області для проведення додаткового досудового розслідування.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час проведення додаткового досудового розслідування органу досудового слідства при прийнятті процесуальних рішень по даній кримінальній справі необхідно мати на увазі, що відповідно до п. п. 6, 17 Положення про місцеву пожежну охорону, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2003 року №202 вбачається, що підрозділи МПО входять до складу гарнізону пожежної охорони і перебувають в оперативному підпорядкуванні начальника гарнізону; контроль за діяльністю МПО здійснюють місцеві органи виконавчої влади, а також органи державної пожежної охорони ( див. а.с. 227, 228 т.1). Крім того, в обвинуваченні, пред"явленому ОСОБА_4 зазначено, що ОСОБА_4 не вжив заходів, не прийняв мір до належної реєстрації місцевої пожежної охорони (МПО). Однак при цьому не враховано, що останній став селищним головою лише 18.04.2006 року, а МПО була створена 30.01.2003 року селищним головою ОСОБА_7

А тому вищезазначені апеляції прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_4- адвоката ОСОБА_3 підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 368, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, в її зміненому вигляді та апеляційну скаргу із послідуючими доповненнями адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 - задоволити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 24 січня 2013 року відносно ОСОБА_4 - скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Корсунь-Шевченківського району Черкаської області для проведення додаткового досудового розслідування.

Головуючий

Судді