АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Суддя в 1 інст. Ребров С.О.

Доповідач суддя Стратейчук Л.З.

.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2013 року м.Донецьк

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Стратейчук Л.З.

суддів Єстєніної В.В., Кленцаря В.Б.

при секретарі Чаладзе А.Г.,Степановій М.Я.

за участю прокурора Андреєвої Ж.М.

потерпілої ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області Єгорова О.Є. по кримінальному провадженню № 12013050860000187, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.01.2013 року, на вирок Будьонівського районного суду м. Донецька від 11 червня 2013 року, яким

ОСОБА_2, що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Донецьку, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 08.06.2011 року Калінінським районним судом м. Донецька за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень;

- 27.12.2012 року Гірницьким районним судом м. Макіївки за ст. 15 ч.2, 185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 1000 гривень;

- 05.04.2013 року Будьонівським районним судом м. Донецька за ст. 185 ч.1 КК України до 3 місяців арешту, покарання відбув повністю,

визнаний винним та засуджений за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,

за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 190 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі;

на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст. 70 ч.4 КК України поглинуто покарання, призначене за вироком Будьонівського районного суду м. Донецька від 05.04.2013 року у виді арешту строком на три місяці та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст. 72 ч.3 КК України вироки Калінінського районного суду м. Донецька від 08.06.2011 року та Гірницького районного суду м. Макіївки від 27.12.2012 року відповідно до яких ОСОБА_2 засуджений до штрафів, постановлено виконувати окремо,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_2 скоїв наступні кримінальні правопорушення:

01.11.2012 року приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою наявного у нього дубліката ключа, який він заздалегідь виготовив для вчинення злочину, проник до АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_3, звідки таємно викрав золоті сережки з лунним камінням, 585 проби, вагою 4 г, вартістю 4000 грн., золоті сережки з цирконієвим камінням, 585 проби, вагою 5 г, вартістю 2900 грн., золоті сережки з камінням аметист, 585 проби, вагою 4,57 г, вартістю 3000 грн., золоті сережки з цирконієвим каменем, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 519 грн., золотий браслет 585 проби, вагою 8 г, вартістю 3000 грн., золоту обручку 585 проби, вагою 2 г, вартістю 2000 грн., золоту каблучку з лунним камінням, 585 проби, вагою 4,5 г, вартістю 3000 грн., золоту каблучку з камінням аметист, 585 проби, вагою 3,04 г, вартістю 2500 грн., золотий кулон з лунним камінням, 585 проби, вагою 2 г вартістю 1000 грн., золотий кулон з камінням аметист, 585 проби, вагою 1,92 г, вартістю 1700 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 23100 грн..

05.12.2012 року приблизно о 12.00 ОСОБА_2, діючи повторно, тим же способом проник у квартиру ОСОБА_3, розташовану за вказаною вище адресою, звідки таємно викрав золоті часи 585 проби, вагою 2 г, вартістю 2500 грн., золоті сережки 585 проби, вартістю 2000 грн., золоту обручку 585 проби, вагою 2 г, вартістю 2000 грн., золотий ланцюг 585 проби, вагою 1 г, вартістю 1000 грн., золотий ланцюг 585 проби, вагою 2 г, вартістю 2000 грн., золотий ланцюг 585 проби, вагою 4,36 г, вартістю 3033 грн., золоту печатку 585 проби, вагою 4,87 г, вартістю 1555 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 12088 грн..

30.12.2012 року приблизно о 15.00 обвинувачений ОСОБА_2, діючи повторно, тим же способом проник у квартиру ОСОБА_3, розташовану за вказаною вище адресою, звідки таємно викрав комплект золотих виробів з лунним камінням: золоту каблучку з діамантом 585 проби, вагою приблизно 5 г, вартістю 30000 грн., золоту підвіску з діамантом 585 проби, вагою 0,43 г, вартістю 1646 грн., золоту підвіску «хрест» 585 проби, вагою приблизно 2 г, вартістю 2000 грн., золоту підвіску «ключик» 585 проби, вагою 1 г, вартістю 1000 грн., золоту підвіску в вигляді сонця 585 проби, вагою приблизно 2 г, вартістю 2000 грн., намисто з перлин, в якому є золоті вставки, 585 проби вагою 4,36 г, вартістю 2939 грн., срібні сережки з позолотою з гранатовим камінням 925 проби, вагою 2 г, вартістю 1500 грн., золоту каблучку з гранатовим камінням, 585 проби, вагою 5 г, вартістю 3000 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 44085 грн..

10.01.2013 року приблизно о 12.00 ОСОБА_2, діючи повторно, тим же способом проник у квартиру ОСОБА_3, розташовану за вказаною вище адресою, звідки таємно викрав планшетний ПК «Асус» TF 101 вартістю 5799 грн., та карту пам'яті 32 GB фірми Transcend Micro SDHC вартістю 309 грн., чим заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 6108 грн..

Продовжуючи свої злочинні дії, 23.12.2012 року приблизно о 15.00 ОСОБА_2, знаходячись в приміщенні ломбарду «Ваш ломбард», розташованого по вул.. Полоцькій в Будьонівському районі м. Донецька, на ґрунті раніше виниклого умислу, спрямованого на заволодіння чужого майна шляхом обману вирішив заволодіти золотими сережками, які належать ОСОБА_4. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_2, зловживаючи довірою ОСОБА_4, попросив у останньої золоті сережки з обіцянкою їх в подальшому повернути, а ОСОБА_4, в свою чергу, довіряючи ОСОБА_2, передала йому золоті сережки 585 проби вагою 3,39 г. вартістю 760 грн., після чого ОСОБА_2, продовжуючи скоювати обман, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вийшов на вулицю з вказаними золотими сережками, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

25.02.2013 року приблизно о 18.00 ОСОБА_2, перебуваючи в кафетерію, який розташований на території ринку «Донський» в Будьонівському районі м. Донецька спільно зі ОСОБА_5, побачив у останнього мобільний телефон «Нокія», та на ґрунті раптово виниклого умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживаючи довірою ОСОБА_5, попросив у останнього мобільний телефон «Нокія 202» для здійснення дзвінка, а ОСОБА_5, в свою чергу, довіряючи ОСОБА_2, передав йому вказаний мобільний телефон. Отримавши від останнього мобільний телефон «Нокія 202» вартістю 953.44 грн. ОСОБА_2, продовжуючи скоювати обман, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вийшов на вулицю з вказаним телефоном, та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

18.02.2013 року, приблизно о 10.00 годині ОСОБА_2 знаходився вдома у свого товариша ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3. У коридорі зазначеного будинку ОСОБА_2 побачив на полиці шафи мішечок червоно-золотистого кольору, у якому знаходились золоті сережки вартістю 1000 гривень, що належать ОСОБА_1 У ОСОБА_2 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в зв'язку з чим він таємно, шляхом вільного доступу, викрав зазначені золоті сережки та помістив їх у праву кишеню одягнених на нього штанів, після чого місце злочину покинув, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1000 гривень.

Крім того, 20.02.2013 року приблизно о 12.30 ОСОБА_2, знаходячись в будинку свого товариша ОСОБА_6 за вказаною вище адресою, у спальній кімнаті побачив на столі фотоапарат "Nikon Coolpix L810" вартістю 2799 гривень з картою пам'яті "Goodram 8GB" вартістю 69 гривень, та зарядний пристрій "UFO" вартістю 45 грн. У ОСОБА_2 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та з метою його реалізації ОСОБА_2 надів зазначений фотоапарат з карткою пам'яті та зарядним пристроєм собі на шию під надягнену на нього куртку, та вийшов у коридор зазначеного будинку, де на підвіконні під коробкою побачив грошові кошти у розмірі 100 гривень, котрі забрав собі, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3013 гривень.

Крім того, 08.01.2013 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_2., знаходячись на території кінотеатру "Мультиплекс", розташованого у ТРЦ "Донецьк сіті" за адресою: м. Донецьк вул. Артема 130, біля стійки бару зазначеного кінотеатру побачив на ній мобільний телефон "Nokia Lumia 510" вартістю 1200 гривень, що належить ОСОБА_7.. У ОСОБА_2 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_2 таємно, шляхом вільного доступу, викрав зазначений мобільний телефон та помістив його у праву кишеню одягнених на нього штанів, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1200 гривень.

На вирок суду заступник прокурора Донецької області Єгоров О.Є. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Просить постановити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 т. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - 5 років позбавлення волі;

на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Будьонівського районного суду м. Донецька від 05.04.2013 у виді арешту строком на 3 місяці, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

в строк покарання зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 у виді 3 місяців арешту, що відповідає 3 місяцям позбавлення волі;

на підставі ст.ст. 71, 72 ч.3 КК України покарання за вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 08.06.2011 у виді 1020 грн. штрафу, та за вироком Гірницького районного суду м. Макіївки від 27.12.2012 у виді 1000 грн. штрафу виконувати самостійно;

задовольнити позов потерпілої ОСОБА_3 та стягнути з ОСОБА_2 72334 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав принесену ним апеляційну скаргу, потерпілу ОСОБА_1, яка вважала що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду є законним і обґрунтованим, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї обвинуваченого, колегія судді прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з постановлянням нового вироку апеляційним судом з наступних підстав.

У відповідності з п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання" з наступними змінами та доповненнями, при призначенні покарання в кожному випадку у відношенні кожного підсудного, який визнається винним у скоєнні злочину, суди повинні суворо дотримуватися вимог ст.65 КК стосовно загальних принципів призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості і індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання в кожному конкретному випадку суди повинні дотримуватись вимог кримінального закону і зобов'язані враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного і обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження скоєння нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, призначаючи покарання обвинуваченому, суд не врахував в достатній мірі як обставини скоєння кримінальних правопорушень, так і дані про особу обвинуваченого, і призначив покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, судом не враховано, що ОСОБА_2 має три непогашені судимості, в тому числі за скоєння корисливого злочину, вчинив низку нових кримінальних правопорушень, суспільно-корисною працею не займався, а свідомо обирав протиправний спосіб збагачення шляхом вчинення злочинів проти власності, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та про непохитність його злочинних намірів.

Визначаючи обвинуваченому покарання за скоєння злочину у відношенні потерпілої ОСОБА_3 у нижчій межі санкції ч.3 ст.185 КК України, суд не врахував також фактичні обставини крадіжки майна, здійсненої у чотири прийоми, обсяг викраденого та розмір шкоди, заподіяної потерпілій.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання як за ст.185 ч.3 КК України, так і за сукупністю злочинів, є м'яким, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що у відповідності з ч.2 ст.409, ст.414 КПК України є підставою для скасування вироку, та у відповідності з положеннями п.2 ч.1 ст.420 КПК України - для постановлення нового вироку.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про його особу, обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про незастосування судом положень ч.4 ст.70 КК України та не призначення покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 року є безпідставними.

Так, згідно ухвали суду від 08.07.2013 року, винесеної в порядку ст.379 КПК України, суд, призначивши покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосував положення ч.4 ст.70 КК України і остаточне покарання призначив шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 місяців арешту за вироком Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.

У той же час суд помилково зазначив в ухвалі, що самостійно мають виконуватись покарання за вироком Калінінського районного суду м.Донецька від 08.06.2011 року у виді штрафу в сумі 1020 грн, та за вироком Гірницького районного суду м.Макіївки від 27.12.2012 року у виді штрафу в сумі 1000 грн, не звернувши увагу на те, що питання про порядок виконання цих вироків вирішено вироком Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 року, який не оскаржувався та набрав законної сили, згідно якого суд до покарання у виді 3 місяців арешту повністю приєднав покарання у виді штрафів в розмірі 1000 грн та 1020 грн та остаточне покарання визначив у виді 3 місяців арешту і штрафу в сумі 2020 грн.

З огляду на зміст резолютивної частини вироку Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 року апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності зазначити у резолютивній частині вироку апеляційного суду, про постановлення якого просить прокурор, про самостійне виконання покарання на підставі ст.71, 72 ч.3 КК України, визначеного вироком Калінінського районного суду м.Донецька від 08.06.2011 року у виді штрафу в сумі 1020 грн, та самостійне виконання покарання, визначеного вироком Гірницького районного суду м.Макіївки від 27.12.2012 року у виді штрафу в сумі 1000 грн, є безпідставними. При цьому заслуговують на увагу апеляційні вимоги щодо необхідності зазначити у вироку про зарахування відбутого покарання у загальний його строк, визначений оскаржуваним вироком.

Також є безпідставними вимоги прокурора про задоволення позову ОСОБА_3 та стягнення 72334 грн з ОСОБА_2 на її користь на відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, оскільки у відповідності зі ст.36 КПК України повноважень представляти інтереси потерпілих по пред'явленим ними цивільним позовам у прокурора немає.

З урахуванням тієї обставини, що у мотивувальній частині вироку суд указав на необхідність задоволення позову потерпілої ОСОБА_3, прийняття рішення з цього питання можливо за ініціативою потерпілої в порядку ст.379 КПК України.

Вирок суду першої інстанції перевірений у межах доводів апеляційної скарги у відповідності зі ст.404 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Будьонівського районного суду м. Донецька від 11 червня 2013 року у відношенні ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_2 винним за ст.ст, 185 ч.3, 185 ч.2, 190 ч.2 КК України та призначити покарання:

за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 3 місяців арешту і штрафу в сумі 2020 грн за вироком Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 року більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

В строк покарання зарахувати повністю покарання у виді арешту строком на 3 місяці, повністю відбуте ОСОБА_2 за вироком Будьонівського районного суду м.Донецька від 05.04.2013 року.

Вирок може бути оскаржено до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді: