АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/549/13 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70, 71 КК України Мельничук Ю.В.

Доповідач в апеляційній інстанції Суходольський М.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2013 р. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Суходольського М.І.

суддів Тапала Г.К., Шкреби Р.Д.

з участю прокурора Свищ Л.А.

засудженої ОСОБА_3

розглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора Коропа С.В., засудженої ОСОБА_3 на вирок Уманського міськрайонного суду від 12 жовтня 2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше судима 14.06.2006 року Уманським

міськрайонним судом за ст. 309 ч. 1, 75, 76 КК

України до 2 років позбавлення волі з іспитовим

строком на 1 рік,

визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2,309 ч.2 КК України і їй призначено покарання:

- за ст. 307 ч. 2 КК України - 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є її власністю.

- за ст. 309 ч. 2 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього належного їй майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Уманського міськрайонного суду від 14.06.2006 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_3 у виді 6 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 1033 грн.35 коп. судових витрат на користь держави за проведення експертиз..

Вирішена доля речових доказів, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнана винною та засуджена за те, що 13.01.2007 року близько 12 год. в м. Умані Черкаської області, перебуваючи біля входу в магазин «Уманські зорі», розташований по вул. Жовтневої революції, 78, біля баку зі сміття, знайшла скляну пляшку місткістю 50 мл. з рідиною коричневого кольору у невстановленій слідством кількості та пересвідчившись, що це наркотична сировина - опій (ацетильований опій) незаконно привласнила з метою збуту, після чого незаконно перенесла в квартируАДРЕСА_1 і незаконно зберігала з метою збуту.

Вона ж, повторно, 13.01.2007 року близько 13 год.50 хв. в м. Умані Черкаської області, в приміщенні стоматологічної лікарні, що розташована по вул.. Жовтневої Революції, 72 незаконно продала за 60 грн. наркотичний засіб в кількості 0,072 гр. гр. ОСОБА_4, яка дала добровільну згоду на співпрацю з працівниками міліції.

18.02.2007 року близько 21 год. 20 хв. в м. Умані Черкаської області під час проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_5 працівники міліції виявили та вилучили скляну пляшку ємкістю 50 мл., заповнену коричневою рідиною. При експертному досліджені дана рідина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, опій - (опій ацетильований) в перерахунку на суху речовину становить 1,74 гр. і належала ОСОБА_3, яка незаконно зберігала її з метою збуту.

Вона ж, 11 серпня 2001 року близько 21 год. в м. Умані Черкаської області, знаходячись в маршрутному таксі №14 на зупинці по вул.. Жовтневої Революції, знайшла медичний шприц з рідиною коричневого кольору ємкістю 5 мл. та переконавшись, що в ньому знаходиться наркотична речовина - опій ацетильований, незаконно привласнила його та незаконно зберігала для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня близько 22 год.30 хв. біля школи№14 поблизу площі Ленінського комсомолу в м. Умані Черкаської області ОСОБА_3 була затримана працівниками міліції, де в неї було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 0,5 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 0,3 мл. Згідно висновку експерта коричнева рідина містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (опій ацетильований) масою в перерахунку на суху речовину складає 0,616 гр., який ОСОБА_3 незаконно переносила та зберігала при собі без змети збуту.

На вирок суду прокурор Короп С.В., що приймав участь у розгляді справи в суді І інстанції, подав апеляцію та зміни до неї.

Спочатку прокурор просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання внаслідок його м'якості та постановити новий вирок, яким посилити призначене покарання.

В своїх змінах до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд посилаючись на те, що при розслідуванні справи слідчими допущені чисельні виправлення в процесуальних документах, при додатковому розслідуванні не виконанні вказівки судових інстанцій, не проведена службова перевірка щодо осіб, які проводили розслідування.

Засуджена ОСОБА_3 в своїй апеляції та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати. За ст. 307 ч. 2 КК України її виправдати, а за ст. 309 ч. 2 КК України повернути справу на додаткове розслідування та звільнити її із-під варти.

В обґрунтування своїх вимог засуджена посилається на те, що вина її у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України не доведена, слідчі органи сфальсифікували в цій частині матеріали справи, про що свідчать чисельні підробки та виправлення процесуальних документів. На ці порушення закону неодноразово вказували як місцевий суд та і суд апеляційної інстанції. Однак органи слідства не усунули виявлені недоліки, чим не виконали вказівок судових інстанцій.

Крім цього. Засуджена вважає, що будь-яких доказів про причетність її до наркотичних засобів немає, виявлених в АДРЕСА_2 немає, оскільки будинок їй не належить і ніхто із присутніх не вказав, що саме вона принесла і зберігала з метою збуту пляшку з рідиною коричневого кольору, де за висновком експерта знаходився наркотичний засіб.

Що стосується вчинення нею злочину. передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, то вона визнає себе винною так як вона є особою наркозалежною, однак вважає, що її дії слід перекваліфікувати на ст. 309 ч. 1 КК України і призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку апеляції в зміненому її вигляді, пояснення засудженої в підтримку своєї апеляції і відхилення апеляції прокурора, перевіривши та обговоривши матеріали кримінальної справи і доводи обох апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор слідчий і особа, яка провадить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор і слідчий і особа, яка провадить дізнання не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.

Перевірені матеріали кримінальної справи по епізоду розслідування злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України свідчать про недотримання слідчими норм процесуального права, що вплинуло на необґрунтоване обвинувачення ОСОБА_3

Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом МВС України, СБУ, погодженням з Генеральною прокуратурою та міністерством юстиції України і проводиться з суворим дотриманням норм КПК України.

Між тим досудове слідство в цій частині проведено з істотним порушенням як інструкції про порядок проведення оперативної закупки так і норм КПК України.

Так згідно акту огляду покупця від 13.01.2007 року до оперативної закупки було залучено гр. ОСОБА_4, 1975 р.н., де їй було вручено гроші та медичний шприц (а.с. 5 т. 1)

Згідно протоколу оперативної закупки від 13.01.2007 року у гр. ОСОБА_4, 1980 року народження було виявлено медичний шприц, заповнений рідиною коричневого кольору (а.с. 6 т.1)

Колегія суддів вважає, що розбіжності у датах народження особи, відсутність заяви на добровільну співпрацю з працівниками міліції та проведений огляд покупця без участі понятих не можуть свідчити про законність вказаних документів, а в подальшому і не можуть бути доказами в справі.

Крім цього, в постанові про проведення оперативної закупки від 12.01.2006 року, погодженої прокурором 12.01.2007 року було надано дозвіл на закупку екстракту макової соломки, тоді як нібито у ОСОБА_3 виявлено опій ацетильований, тобто інший наркотичний засіб і з цих підстав їй пред'явлено обвинувачення, однак розбіжність у часі понад рік між наданням дозволу і затвердженням та з інших підстав не може вважатися законним, оскільки ставить під сумнів не лише час проведення оперативної закупки, а і взагалі оперативну інформацію з цього питання. Будь-яких процесуальних рішень з цього приводу слідчими не приймалося. (а.с. 4 т.1)

В постанові про притягнення в якості обвинуваченої від 11.03.2007 року значить, що вона винесена в м. Умань, пред'явлена ОСОБА_3 і права роз'яснені (а.с. 152 т.1)

Разом з тим в протоколі пред'явлення обвинуваченій цієї постанови значиться, що це проходило в м. Сміла 11.03.2007 року (а.с. 154 т.1) та ще й у психіатричній лікарні.

Такі ж дані і виправлення, які ніяким чином не оговорені, значаться і ще в трьох процесуальних документах (а.с. 149, 150, 151 т. 1)

При таких суперечностях та допущених неточностях і виправленнях в процесуальних документах при проведенні слідчих дій і оперативних заходів, викладені в апеляції і доповненнях до неї доводи засудженої про порушення норм процесуального права є обґрунтованими, спростувати їх неможливо і вони заслуговують не увагу.

Заслуговують на увагу і доводи засудженої про непричетність її до перенесення і зберігання скляної пляшки місткістю 50 мл., яка була заповнена наркотичним засобом і нібито належала ОСОБА_3 з метою збуту, що виявлена в домоволодінні по АДРЕСА_2, оскільки вона не є власником даного будинку, там знаходилось декілька осіб і ніхто з них не вказав, що наркотичний засіб належить ОСОБА_3

Крім цього, обшук даного домоволодіння проведено з грубим порушенням ст. 177 КПК України, оскільки відсутня постанова суду про надання дозволу на обшук житла і в протоколі про проведений обшук відсутня вказівка про причини проведення обшуку без постанови суду і відсутні дані про повідомлення про це прокурора.

Виявлені порушення норм матеріального і процесуального права є істотними, виправленню і усуненню не підлягають, за законом всі сумніви трактуються на користь обвинуваченої особи, пояснення слідчих про те, що це просто допущені описки не можуть братися до уваги (вони є чисельними), тому справу в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України та її засудження за вказаною нормою закону підлягає закриттю за відсутністю в її діях складу злочину.

Розглядаючи справу по суті, місцевий суд не звернув уваги на істотні порушення закону і постановив обвинувальний вирок за ст. 307 ч. 2 КК України, тому такий вирок в цій частині підлягає безумовному скасуванню, а справа за ст. 307 ч. 2 КК України закриттю.

Оскільки обвинувачення та засудження ОСОБА_3 за ст. 309 ч. 2 КК України виключається, тому слід виключити із вироку ст. 71 КК України - тобто призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки пред'явлене обвинувачення за ст. 307 ч. 2 КК України перешкодило прийняти рішення про звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням за вироком Уманського міськрайонного суду від 14.06.2006 року за ст. 309 ч. 1 КК України з іспитовим терміном на 1 рік, а новий злочин ОСОБА_3 вчинила 11.08.2011 року.

Колегія суддів вважає недоведеним злочин, вчинений нібито ОСОБА_3 13.01.2007 року, коли вона нібито знайшла скляну пляшку місткістю 50 мл. з наркотичною сировиною біля баку зі сміттям та перенесла її до свого домоволодіння і зберігала з метою збуту, оскільки будь-яких інших доказів вчинення даного злочину, крім її початкових показань, немає. В послідуючому ОСОБА_3 стала заперечувати про те, що такий факт мав місця, тому обвинувачення не може будуватися лише на показаннях підозрюваної (обвинуваченої) особи при відсутності інших доказів.

За таких обставин слід також закрити провадження за недоведеністю вини у вчиненому злочині засудженої ОСОБА_3

Що стосується епізоду вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України ОСОБА_3, який мав місце 11.08.2011 року, то вина її доведена зібраними матеріалами справи, які досліджені в судовому засіданні і їм дана вірна юридична оцінка. Сама засуджена ОСОБА_3 як в даних поясненнях місцевому суду так і в своїх апеляції з доповненнями не заперечує факту виявлення та вилучення у неї наркотичного засобу, оскільки як вона пояснила, що є наркозалежною особою і придбала для власного вживання без мети збуту.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_3 по даному епізоду зі ст. 309 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 1 КК України, оскільки в діях засудженої відсутня ознака повторності вчинення злочину.

Перекваліфіковуючи дії засудженої зі ст. 309 ч.2 КК України на ст. 309 ч. 1 КК України, колегія суддів виходить з того, що вироком Уманського міськрайонного суду від 14.06.2006 року ОСОБА_3 була засуджена за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 1 рік.

Незаконне переслідування в кримінальному порядку ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України з 15 січня 2007 року не дало можливості вирішити питання про звільнення її від відбування покарання за попереднім вироком. Оскільки злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України з обвинувачення та засудження ОСОБА_3 виключений, починаючи з 14.06.2006 року по 11.08.2011 року вона нових злочинів не вчиняла, до іншої відповідальності не притягувалась, тому колегія суддів вважає, що від відбування покарання за вироком від 14.06.2006 року вона повинна бути звільнена.

В даному випадку це не може бути перешкодою для правильної кваліфікації дій засудженої по епізоду вчинення нею злочину 11.08.2011 року.

Колегія суддів приймає рішення на користь особи, яка знаходиться під кримінальним переслідуванням, що законом не заборонено.

Вирішуючи питання про призначення засудженій ОСОБА_3 покарання колегія суддів виходить з того, що дана справа знаходиться в проваджені понад 6 років, тому враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженої, пом'якшуючі і обтяжуючі обставини покарання вважає за можливе обмежитись відбутим покаранням засудженою ОСОБА_3, а це складає 2 роки 3 місяці і 16 днів.

Застосування ст. 70 КК України виключити з вироку, оскільки відсутня сукупність злочинів.

Таким чином, вирок в частині визнання винною та засудження ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України слід скасувати, а справу в цій частині провадженням закрити за відсутністю в її діях складу злочину.

Застосування ст. ст. 70, 71 КК України виключити.

Дії ОСОБА_3 по епізоду вчинення нею злочину 11.08.2011 року перекваліфікувати зі ст. 309 ч. 2 на ст. 309 ч. 1 КК України із-за відсутності ознаки повторності вчинення злочину.

Вважати засудженою ОСОБА_3 за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років 3 місяців і 16 днів позбавлення волі, пом'якшивши при цьому призначене покарання місцевим судом.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 скасувати, звільнивши її із-під варти із зали суду.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 362, 366, 376 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора Коропа С.В. в зміненому вигляді та апеляцію засудженої ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду від 12 жовтня 2012 року в частині визнання винною та засудження ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в її діях складу злочину.

Призначене покарання за ст. 309 ч. 1 КК України пом'якшити.

Вважати засудженою ОСОБА_3 за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років 3 місяців 16 днів позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 скасувати, звільнивши її із-під варти із зали суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий

Судді