Справа № 1019/2876/12 Головуючий у І інстанції Потоцький В.В.

Провадження № 11/780/679/13 Доповідач у 2 інстанції Левчук О.Д.

Категорія 11 24.07.2013

УХВАЛА

Іменем України

«24» липня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого: Левчука О.Д.,

Суддів: Костенко І.В., Зіміної В.Б.

за участю прокурора: Красківського В.П.,

засудженого: ОСОБА_2,

захисника: ОСОБА_3,

потерпілої: ОСОБА_4,

представника потерпілої: ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та його заперечення на апеляцію захисника, а також заперечення потерпілої ОСОБА_4 на апеляцію захисника засудженого, на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2013 року, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Морозівка Баришівського району Київської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ч.2 ст.152 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, за ч.1 ст.153 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено засудженому ОСОБА_2 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерплої ОСОБА_4 11586 гривень 88 копійок матеріальної шкоди та 10 000 гривень моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ ГУ МВС України 2353 гривень 92 копійки за проведення експертизи волокнистих матеріалів.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, 29 липня 2012 року близько 04 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в с.Переяславське Переяслав-Хмельницького району Київської області по вул. Т.Шевченка, помітив жінку, а саме ОСОБА_4, яка йшла по вказаній вулиці. В цей час у ОСОБА_2 виник умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом та зґвалтування вказаної жінки. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 наздогнав ОСОБА_4, і ззаду підбіг до неї та, з метою попередження опору потерпілої, застосовуючи фізичну силу, яка виразилась у хапанні за одяг та здавлюванні лівого плеча, затягнув останню в кущі на узбіччі дороги, де, долаючи опір ОСОБА_4, продовжуючи застосування фізичного насильства, що проявилося у тяганині за волосся, здавлюванні лівого та правого плеча, закриванні рота, носа, наніс удар кулаком в область лівого ока потерпілої та продовжуючи погрожувати застосуванням насильства, яке виразилось у висловлюваннях і погрозах вбивством, задовольнив свою статеву пристрасть, шляхом орогенітального контакту із ОСОБА_4

Після цього, ОСОБА_2 продовжив реалізацію свого злочинного умислу та не закінчивши фізіологічно насильницький орогенітальний акт, всупереч волі потерпілої, продовжуючи застосовувати фізичне насильство, яке виразилось у хапанні за волосся та праве плече, умисно штовхнув ОСОБА_4 у рівчак, внаслідок чого вона впала. ОСОБА_2, продовжуючи застосовування насильства, сів на груди ОСОБА_4 та долати опір потерпілої, почав долонями рук тримати її за шию та рот. Після цього продовжуючи погрожувати застосуванням насильства, тримаючи однією рукою руки потерпілої, іншою зняв з ОСОБА_4 плаття та труси, та заставив зняти, під погрозою застосування насильства, бюстгальтер. Подолавши опір потерпілої, яка зважаючи на час доби та безлюдне місце, сприйняла погрози застосування насильства як реальні, ОСОБА_2, поклавши її на спину, вступив з ОСОБА_4 у насильницький статевий акт природнім способом, зґвалтувавши її. У подальшому, прагнучи задовольнити свою статеву пристрасть та фізіологічно закінчити статевий акт, ОСОБА_2 продовжив свої злочинні дії, у ході яких, долаючи опір потерпілої, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилось в умисному нанесенні удару в область нижньої щелепи та умисного удару в область верхньої губи ОСОБА_4 та, продовжуючи застосуванням фізичного насильства, всупереч волі потерпілої, перевернув її обличчям до низу, після чого вступив з ОСОБА_4 у ректальний статевий акт. Почувши крик потерпілої внаслідок завданого їй фізичного болю, ОСОБА_2, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, тим самим продовжуючи долати опір потерпілої, морально її пригнічуючи, проти її волі, вступив з останньою у насильницький статевий акт природнім способом.

Відповідно до висновку експерта № 302 від 30.08.2013 року ОСОБА_4 отримала чисельні тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров'я.

На вказаний вирок суду, захисник засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати, а справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування.

В обґрунтування своїх вимог, захисник вказує на те, що досудове та судове слідство проведено без всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та не досліджені обставини, які виправдовують ОСОБА_2, що вказує на однобічність досудового та судового слідства, постановленого з обвинувальним ухилом. Крім того вказує на те, що його підзахисний пояснював, що явку з повинною та протоколи допитів він підписав під тиском працівників міліції, однак зазначений факт ніким не перевірявся і судом не дано оцінки показам засудженого. Також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та із наявністю суперечливих доказів, суд не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції в своїй апеляції просив вирок суду змінити та призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.152 КК України у виді 8 років позбавлення волі, при цьому остаточне покарання, відповідно до вимог ст. 70 КК України також визначити у виді 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначав, що призначене покарання ОСОБА_2 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого оскільки він вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, зухвало себе поводив в судовому засіданні, вину не визнав, у скоєному не розкаявся, вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння.

В запереченнях на апеляцію захисника засудженого, прокурор просив залишити її без задоволення. Вказував, що апеляційна скарга захисника не відповідає обставинам справи, а перевірка щодо тиску на обвинуваченого з боку працівників міліції не проводилась, оскільки жодних звернень до правоохоронних органів ОСОБА_2, перебуваючи на волі, не ініціював. Інші доводи в апеляції захисника на його думку є безпідставними.

В доповненнях до апеляції прокурора, які надійшли на адресу суду 24.07. 2013 року, прокурор просить вирок суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, зокрема те, що суд не вжив заходів та не перевірив заяву ОСОБА_2 з приводу застосування до нього недозволених методів ведення слідства.

В запереченнях на апеляцію захисника, потерпіла ОСОБА_4 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляцію захисника безпідставною.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляції та доповненнях прокурора та висловив свої заперечення проти апеляції захисника, пояснення засудженого та його захисника ОСОБА_3, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали доводи, викладені в апеляції захисника ОСОБА_6, думку потерпілої та її представника, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляція захисника засудженого підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора з урахуванням доповнень - задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з вироку, судом не в повній мірі дотримано зазначених вимог закону, виходячи з наступного.

З огляду на вирок, суд на підставі аналізу зібраних у справі доказів, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочинів, передбачених ч.1 ст. 153, ч.2 ст. 152 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_2 своєї вини не визнав.

Мотивуючи вирок, суд послався на показання ОСОБА_2, які він давав на досудовому слідстві, а також в судовому засіданні, показання потерпілої, свідків, а також інші письмові докази, які містяться в матеріалах справи.

Разом з тим, як вбачається з протоколу судового засідання, ОСОБА_2 під час розгляду справи в суді, заявив про здійснення на нього тиску з боку працівників міліції.

Суд, мотивуючи вирок зазначив, що даних про будь-яку форму тиску на підсудного з боку слідчого в судовому засіданні не здобуто. Крім того, зміну показів підсудного та невизнання ним своєї вини, суд розцінив як спробу уникнути відповідальності за скоєні злочини.

Про те, з показів підсудного в судовому засіданні (а.с.96, 110 протоколу с/з) вбачається, що останній заявляв про те, що його били оперативні працівники, яких він міг би впізнати, а слідчий тиску на нього не здійснював. При цьому поняті за його словами не були присутні.

Таким чином, судом належним чином не досліджено доказів з метою перевірки такої заяви засудженого, а також не давалось доручень прокурору для перевірки цих обставин, які мають істотне значення для оцінки зібраних доказів у справі.

Посилання суду на те, що в судовому засіданні не здобуто даних про будь-яку форму тиску з боку слідчого, не могло бути підставою для відмови перевіряти доводи підсудного про застосування щодо нього тиску з боку працівників міліції, що по суті є повідомленням про злочин і підлягає перевірці у будь-якому разі.

За таких обставин, суд розглянув справу без всебічного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин справи.

Крім того, відповідно до вимог ст. 87 КПК України, у протоколі судового засідання відображаються всі істотні моменти розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні чи при вчиненні окремої процесуальної дії. Також, в протоколі з-поміж іншого, зазначається докладний зміст записаних у першій особі показань підсудного, потерпілого, свідків, пояснень спеціалістів, відповідей експерта та інше.

Як вбачається з вироку суду та протоколу судового засідання, зазначені вимоги КПК України судом не дотримані.

Так в протоколі судового засідання не відображені показання підсудного та потерпілого в тій послідовності, як це зазначено у вироку суду. Зокрема, допит підсудного проводився у формі запитань, однак відповіді на них взагалі не відображають суті постановлених запитань.

Показання потерпілої, а також свідків, що були допитані в судовому засіданні у вироку також не відповідають даним, що містяться в протоколі судового засідання.

Зазначені порушення, а саме, невідповідність вироку суду даним, що містяться в протоколі судового засідання є істотними, а тому вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді у відповідності до вимог ст. 367 КПК України (1960 року) є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові) фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Вище вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, що відповідно зі статтею 367 КПК України (1960 року) тягне за собою необхідність скасування постановленого вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду справи необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, перевірити доводи на які звертають увагу в апеляціях захисник, а також прокурор, і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року) , колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника засудженого - задовольнити частково.

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції з урахуванням доповнень - задовольнити.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2013 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 залишити попередню - тримання під вартою.

Головуючий:

Судді: