АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «23»липня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Марчак В. Я.
суддів Черновського О.К., Давнього В.П.
за участю прокурора Слюсарюк Р.Л.
та захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які діють інтересах засудженого ОСОБА_3 та заперечення на вказану апеляцію, подане прокурором Чорней В.С. на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.09.2012 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.09.2012 року ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, проживаючого по АДРЕСА_1, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_4, працюючого автослюсарем Чернівецького тролейбусного ДЕПО, не судимого в силу ст.89 КК України, визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_3 обраховано з 07.03.2012 року, тобто з періоду його фактичного затримання.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою. Строк відбування покарання обраховано з 07.03.2012 року.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що на початку 2012 року він, знаходячись по місцю свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1, незаконно посіяв та виростив коноплю з метою виготовлення наркотичного канабісу і подальшого збуту. Після чого за допомогою електричної кавомолки, шляхом подрібнення частин рослини коноплі, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою подальшого збуту.
06.03.2012 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_3, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, незаконно збув ОСОБА_5, справа відносно якої виділена в окреме провадження, за гроші в сумі 300грн., 4 паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним
Справа №11/794/235/13 Головуючий у І інстанції: Волошин С.О.
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Доповідач: Марчак В.Я.
засобом, який згідно висновків експерта № 180-Х від 14.03.2012 року, №182-Х від 23.03.2012, №183-Х від 23.03.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою 6,349 грама.
07.03.2012 р., в період часу з 15.50 год. По 17.00 год., під час проведення працівниками ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області санкціонованого обшуку по місцю проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонений, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 16,504 грама, який ОСОБА_3 зберігав з метою подальшого збуту.
На вказаний вирок районного суду були подані апеляції: засудженого ОСОБА_3 та діючих в його інтересах захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 а також доповнення до апеляції захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діючих в інтересах засудженого ОСОБА_3
Крім того, подано заперечення на апеляції захисників та засудженого - прокурора Чорнея В.С.
В апеляції та доповненні до апеляції захисників ставиться питання про скасування вироку районного суду та направлення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування з метою усунення протиріч в показах «покупців», а також для проведення повторної хімічної експертизи. Крім того, у разі відмови в задоволенні апеляції в частині направлення справи на додаткове розслідування, просять перекваліфікувати дії їх підзахисного з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст.309 КК України, оскільки вважають, що ОСОБА_3 не продавав наркотичний засіб, а виробляв, зберігав для власного споживання, або ж зменшити міру покарання з урахуванням обставин, що характеризують особу засудженого.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 порушує такі ж самі питання, що й його захисники в своїх апеляціях, при цьому вказує, що не скоював злочин, який йому інкримінують.
У запереченні прокурор, який брав участь у справі в суді першої інстанції, просить вирок районного суду залишити без змін, а апеляції , як необґрунтовані та безпідставні - без задоволення. Свої вимоги умотивовує тим, що вина ОСОБА_3 повністю доведена, його діям дана правильна юридична оцінка, досудове і судове слідство проведено всебічно, повно і об'єктивно.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 06 листопада 2012 року вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 07.09.2012р. змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, зокрема із формулювання обвинувачення ОСОБА_3, визнаного судом доведеним за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючи ознаки «незаконне придбання» та «вчинено повторно».
Визнано ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.04.2013р. ухвала Апеляційного суду Чернівецької області від 06.11.2012р. скасована, а справа направлена на новий апеляційний розгляд з тих підстав, що застосування вимог ст. 69 КК України і призначення покарання нижче нижчої межі, передбаченої ст. 307 ч. 2 КК України не буде достатнім для виправлення ОСОБА_3 і попередження вчинення ним нових злочинів та внаслідок м'якості покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_3 та діючих в його інтересах захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили задовольнити їх апеляційні вимоги, міркування прокурора щодо необґрунтованості апеляцій та законності вироку суду першої інстанції, надавши учасникам судового процесу, відповідно до вимог ст.362 КПК України, слово в дебатах, а також засудженому останнє слово, у якому він просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням волі, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Також, відповідно до ст. 365 КПК апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляції.
Сформульовані у вироку районного суду висновки про вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав повну, всебічну й об'єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв'язку.
Не зважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_3, його вина у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджена зібраними по справі доказами, перевіреними у судовому засіданні, вірно оціненими та обґрунтовано покладеними в основу вироку суду першої інстанції.
Твердження ОСОБА_3 та його захисників про те, що у суду були підстави для зміни обвинувачення зі ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.309 КК України суперечать матеріалам справи та спростовуються зібраними та дослідженими в ході досудового слідства та судового розгляду доказами.
Так, сам засуджений ОСОБА_3 в суді першої та апеляційної інстанції заперечував той факт, що 06.03.2012р. знаходився на роботі в тролейбусному ДЕПО по пр. Незалежності у м. Чернівці, де приблизно в обідній час йому зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_5 та запитала чи може до нього зайти. Того ж дня, приблизно о 18 годині, до нього додому: АДРЕСА_1, зайшла ОСОБА_5 та запитала чи є у нього на продаж «конопля». Також, заперечив факт продажу наркотичного засобу, аргументуючи це тим, що поки він знаходився у туалеті, ОСОБА_5 викрала наркотичний засіб, який він зберігав для власного споживання.
До показань засудженого в цій частині колегія суддів відноситься критично та розцінює їх як вибраний метод самозахисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю спростовуються показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11
Із показань свідка ОСОБА_5.(т. 1 а.с. 62), встановлено, що 06.03.2012р. приблизно о 15 годині до неї зателефонував ОСОБА_12 та запитав чи зможе вона придбати йому 3 пакети коноплі. Після цього вона зателефонувала ОСОБА_3 та запитала чи зможе він продати їй наркотичний засіб, на що він погодився та запропонував їй зустрітись у нього вдома через декілька годин. Потім вона отримала від ОСОБА_12 гроші в сумі 450 гривень та пішла до ОСОБА_3, де передала йому усю суму грошей та за що отримала 3 великих паперових згортки та 1 маленький із коноплею.
Показання свідка ОСОБА_5 підтверджуються показаннями ОСОБА_6.(т. 1 а.с. 160-161) , який пояснив суду, що працює у відділі БНОН УМВС України в Чернівецькій області і 06.03.2012р., приймав участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_12, який приїхав у м. Чернівці, де зустрівся з ОСОБА_5, яка пройшла в будинок АДРЕСА_1, та при затриманні пояснила, що придбала наркотики у ОСОБА_3, у якого в подальшому за місцем його проживання було проведено обшук житла.
Такі ж самі показання надали суду свідки ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 162-163), ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 164-165), ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 166-167), ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 168-169).
Із показань свідка ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 107-108) встановлено, що 07.03.2012р. він був присутнім в якості понятого під час обшуку житла в квартирі засудженого ОСОБА_3, зокрема по АДРЕСА_1. Під час обшуку бачив як працівники міліції виявили та вилучили грошові кошти у сумі біля 80 грн., при цьому одна грошова купюра номіналом 10 грн. зійшлась з серією та номером із купюрою, яка була зазначена на окремому аркуші, який був у працівника міліції. Акож, під час обшуку було вилучено саморобний пристрій для куріння, кофемолку з залишками речовини рослинного походження, згортки газети з речовинами рослинного походження, пеперові журнальні аркуші з залишками речовини рослинного походження, кущі рослин, документи на прізвище ОСОБА_3, мобільний телефон «Нокія», поліетиленовий пакет з насінням.
Вищенаведені покази в повному обсязі підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема, постановою про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_12.(т.1 а.с.16), актом огляду грошей від 06.03.2012, які були задіяні для проведення оперативної закупки(т.1 ас.17), висновками експерта № 180-Х від 14.03.2012 року, №182-Х (т.1 ас.67-70), висновками експерта № 193-Х від 07.03.2012 року (т.1 ас.84-87), висновками експерта від 27.03.2012 року, №186-Х (т.1 ас.93103), згідно яких подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, а також іншими письмовими доказами, які за своїм змістом не суперечать один одному та були вірно покладені в основу вироку районного суду, а тому доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є надуманими.
Твердження апелянтів щодо необ'єктивності призначеного покарання, зокрема неспіврозмірності покарання за одні й ті ж дії, по одній і тій же справі по збуту канабісу, не можуть прийматись колегією суддів до уваги, оскільки суди при призначенні покарання в кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Більше того, застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено Законом.
Разом з тим, згідно ст.275 КПК України, розгляд справи проводиться відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, а тому колегія суддів позбавлена можливості оцінювати доводи апелянтів щодо знайдених «помічених» купюр у ОСОБА_12 та ОСОБА_5, матеріали кримінальної справи відносно яких виділені в окреме провадження.
Надуманими судова колегія вважає і доводи апелянтів, що ОСОБА_5 раніше неодноразово бувала в квартирі ОСОБА_3 та знала, де знаходиться наркотичний засіб - канабіс, а тому могла сама викрасти наркотичний засіб. Вказане спростовується показами самої ОСОБА_5, яка показала, що була у ОСОБА_3 вперше.
Що стосується клопотання захисників про необхідність призначення повторної хімічної експертизи, у зв'язку з тим, що вказана у висновках експерта речовина, на їх думку, не є особливо небезпечним наркотичним засобом, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, підстав сумніватись у висновках вказаних експертиз у суду не було, так як вони проведені компетентними спеціалістами, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків.
Крім того, висновки експерта узгоджуються з матеріалами справи, а тому доводи в апеляції про те, що вказані експертизи викликають сумніви, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується міри покарання, то вона обрана засудженому у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України належить до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6-х до 10-ти років з конфіскацією майна, даних про особу винного та обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання. Зокрема, районний суд прийняв до уваги те, що ОСОБА_3 неодноразово піддавався кримінальному покаранню за злочини проти власності та особи, що характеризує його з негативної сторони як особу, що нехтує встановленими суспільством правилами поведінки та моралі, а в сукупності з невизнанням вини-як прояв схвального ставлення до скоєного ним злочину, відсутність каяття, критичного ставлення до скоєного і небажання стати на шлях виправлення.
Взявши до уваги ці обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_3 необхідне й достатнє покарання для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.309 КК України або застосування ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не знаходить.
Таким чином, апеляції засудженого ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які діють інтересах засудженого ОСОБА_3 задоволенню не підлягають, оскільки вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 07 вересня 2012 року яким засуджено ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 2 КК України залишити без змін.
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 та апеляцію діючих в його інтересах захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Головуючий В.Я. Марчак
Судді О.К. Черновський
В.П. Давній