Дело № 1-279/12

Производство № 11/782/676/13

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего Люклянчука В.Ф.,

судей Вербицкого В.В., Батяшовой Л.А.,

с участием прокурора Тимошевской Л.В.,

защитника ОСОБА_1,

осужденного ОСОБА_2,

рассмотрела 19 июля 2013 года в открытом судебном заседании в зале суда в г. Луганске уголовное дело по апелляции старшего прокурора прокуратуры г. Первомайска Митцель А.Н., апелляции с дополнением защитника ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 на приговор Первомайского городского суда Луганской области от 01 апреля 2013 года.

Этим приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Луганска, гражданин Украины, русский, имеющий средне-специальное образование, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, работающий машинистом подземных установок ОП шахта «Тошковская» ГП «Первомайскуголь», проживающий по адресу: АДРЕСА_1, признается не имеющим судимости в силу ст. 89 УК Украины,

осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, к наказанию в виде лишения свободы на срок два года с конфискацией ? части лично принадлежащего имущества.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с залога в сумме 17000 гривен на заключение под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 01 апреля 2013 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 18 июня по 20 июня 2012 года.

Вопросы о вещественных доказательствах и судебных издержках разрешены.

По приговору суда ОСОБА_2 признан виновным в том, что он 11.06.2012 года, примерно в 10.00 часов в районе лесопосадки, расположенной в районе пос. Тошковка-1, сорвал верхушечные части конопли, которые принес по своему месту жительства, расположенному по адресу: АДРЕСА_1

15.06.2012 года, примерно в 15.00 часов ОСОБА_2 высушил и перетер незаконно приобретенные и хранящиеся у него по месту жительства верхушечные части конопли, незаконно изготовив, таким образом, особо опасное наркотическое средство - каннабис, массой в перерасчете на сухое вещество не менее 4,6 грамма, которое продолжал хранить с целью сбыта по месту своего жительства.

15.06.2012 года примерно в 16.00 часов, ОСОБА_2 в подъезд своего дома незаконно сбыл за 100 гривен ОСОБА_4 наркотическое средство - каннабис, массой в перерасчете на сухое вещество 4,6 грамма, которое 15.06.2012 года в 17.00 часов в ходе личного досмотра у последнего было обнаружено и изъято.

Кроме того, органом досудебного следствия ОСОБА_2 обвиняется в том, что он 11.06.2012 года, примерно в 10.00 часов в районе лесопосадки, расположенной в районе пос. Тошковка-1, сорвал верхушечные части конопли, которые принес по своему месту жительства, расположенному по адресу: АДРЕСА_1

15.06.2012 года, примерно в 15.00 часов ОСОБА_2 высушил и перетер незаконно приобретенные и хранящиеся у него по месту жительства верхушечные части конопли, незаконно изготовив, таким образом, особо опасное наркотическое средство - каннабис, массой в перерасчете на сухое вещество не менее 6,88 грамма, которое продолжал хранить с целью сбыта по месту своего жительства.

18.06.2012 года, примерно в 11.00 часов, в районе дома № 26 на квартале Цуприка пос. Тошковка за 100 гривен повторно незаконно сбыл ОСОБА_4 наркотическое средство - каннабис, массой в перерасчете на сухое вещество 6,88 грамма, которое 18.06.2012 года в 11.45 часов в ходе личного досмотра у последнего было обнаружено и изъято.

Из мотивировочной части приговора следует, что по эпизоду обвинения от 18.06.2012 года в части незаконного сбыта особо опасного наркотического средства - каннабиса, массой в перерасчете на сухое вещество 6,88 грамма, ОСОБА_2 оправдан.

В апелляции прокурор просит отменить приговор вследствие неправильного применения уголовного закона, несоответствия назначенного наказания тяжести совершенного преступления, и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению прокурора, суд первой инстанции незаконно оправдал ОСОБА_2 по эпизоду от 18.06.2012 года, поскольку дал неверную оценку показаниям свидетеля ОСОБА_5, не дал оценку постановлению ст. следователя прокуратуры г. Первомайска Авраменко А.Н. от 28.02.2013 г. о закрытии уголовного производства по заявлению ОСОБА_2 о применении к нему недозволенных методов досудебного следствия. Прокурор считает, что доводы суда первой инстанции о том, что закупщик ОСОБА_4 является агентом-провокатором, не обоснованы.

В апелляции адвокат ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 просит изменить приговор, смягчить ОСОБА_2 наказание и назначить его с применением ст.ст. 75, 76 УК Украины. Доводы апелляции мотивированы тем, что судом не учтено, что ОСОБА_2 свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины по эпизоду от 15.06.2012 года признал полностью, в содеянном раскаялся, ранее не судим, на иждивении имеет несовершеннолетнюю дочь, 2006 года рождения, по месту жительства и работы характеризуется только с положительной стороны, трудовой коллектив участка №1 ОП шахта «Тошковская» ГП «Первомайскуголь» ходатайствовал перед Первомайским городским судом о назначении ОСОБА_2 наказания не связанного с лишением свободы.

В возражениях на апелляцию старшего прокурора прокуратуры Митцель А.Н. адвокат ОСОБА_1 просит апелляцию прокурора оставить без удовлетворения. Указывает, что суд законно и обоснованно оправдал ОСОБА_2 по эпизоду от 18.06.2012 года, на основании добытых на следствии доказательств. Полагает, что проверка заявления ОСОБА_2 о недозволенных мерах воздействия на последнего со стороны сотрудников ОБНОН проведена ненадлежащим образом. Указывает на отсутствие прокурора в судебном заседании при допросе ОСОБА_4 Считает, что при назначении наказания ОСОБА_2, суд обоснованно учел все обстоятельства дела, однако назначил суровое наказание.

При рассмотрении дела в апелляционном суде:

- прокурор, высказывая мнение по апелляциям, и в прениях требования апелляции прокурора поддержала, сославшись на ее доводы; возражала против удовлетворения апелляции защитника, сославшись на ее необоснованность;

- защитник, высказывая мнение по апелляциям, и в прениях требования своей апелляции поддержал, сославшись на ее доводы; возражал против удовлетворения апелляции прокурора, сославшись на доводы, изложенные в возражениях;

- осужденный, высказывая мнение по апелляциям, в прениях и последнем слове требования апелляции защитника поддержал, сославшись на ее доводы; возражал против удовлетворения апелляции прокурора, сославшись на ее необоснованность.

Заслушав судью-докладчика, выслушав объяснения прокурора, защитника и осужденного, по поводу поданных апелляций, проверив материалы дела и приведенные в апелляциях доводы, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, апелляция с дополнением защитника удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Коллегия судей считает, что выводы суда первой инстанции не соотвествуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие, а также выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия.

В судебном заседании ОСОБА_2 отрицал свою вину в незаконном приобретении, изготовлении и хранении особо опасных наркотических средств с целью сбыта, а также в незаконном сбыте наркотических средств, повторно. Пояснил, что 18.06.2012 года он не сбывал наркотическое средство. После его задержания, начальник СБНОН ОСОБА_5 положил в карман его брюк предметы, которые в последствии у него были изъяты. Также ОСОБА_5 нанес на его ладони жидкость из баллончика. Кроме того, ОСОБА_5 угрожал ему физической расправой (т. 2 л.д. 57).

Суд первой инстанции в своем приговоре указал, что им проверялась версия ОСОБА_2 о применении к нему недозволенных методов досудебного следствия, однако своего подтверждения не нашла.

Таким образом, суд, оценивая показания ОСОБА_2 не установил их достоверность, в связи с чем выводы суда, изложенные в приговоре, в части оправдания по эпизоду от 18.06.2012 года, содержат существенные противоречия.

Оценивая показания свидетелей, на которых основывается обвинение по эпизоду от 18.06.2012 года, суд первой инстанции отверг показания свидетеля ОСОБА_5, поскольку, как указал суд, он является организатором проведения оперативной закупки, а также заинтересованным по делу лицом.

При этом, суд первой инстанции при критической оценке показаний свидетеля ОСОБА_7, которая пояснила, что видела, как ОСОБА_2 18.06.2012 года передавал сверток неизвестному лицу, а тот передал ОСОБА_2 деньги, сослался на показания ОСОБА_5

Также суд первой инстанции, отвергая показания свидетеля ОСОБА_7, указал, что они опровергаются показаниями свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_8 Однако суд первой инстанции не раскрыл, в чем заключается противоречие между показаниями этих свидетелей, и как показания свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_8 опровергают, предъявленное ОСОБА_2 обвинение по эпизоду от 18.06.2012 года.

Ссылаясь на практику Европейского Суду по правам человека, суд первой инстанции не указал по каким основаниям он пришел к выводу, что лицо, проводящее оперативные закупки, страдает наркотической зависимостью, а также является «агентом-провокатором».

Мотивировочная часть приговора суда первой инстанции в части оправдания ОСОБА_2 по эпизоду от 18.06.2012 года не соответствует требованиям ч. 4 ст. 334 УПК Украины, поскольку не содержит основания для оправдания подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отвергает доказательства обвинения, допущены включения формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и безусловным основанием для отмены оправдательного приговора.

Суд в мотивировочной части приговора не указал мотивов, по которым он отвергает доказательства обвинение: вручение денежных средств ОСОБА_4 18.06.2012 года, которые были обработаны препаратом «Проминь-1»; изъятие 18.06.2012 года у ОСОБА_4 наркотического средства; изъятие 18.06.2012 года смывов у ОСОБА_2, на которых в ультрафиолетовом свете имелось свечение желтого цвета, и денежных средств в сумме 100 грн., которые были вручены ОСОБА_4 для проведения оперативной закупки наркотических средств; заключение экспертиз наркотических средств № 1564/9 от 26.07.2012 года и специальных химических веществ № 572/8 от 17.07.2012 года.

Также в нарушение ч. 4 ст. 334 и ч. 5 ст. 335 УПК Украины (1960 года) мотивировочная часть приговора суда первой инстанции в полном объеме не содержит формулировку обвинения, предъявленного подсудимому и признанного судом недоказанным, а именно в части приобретения, изготовления и хранения особо опасного наркотического средства, а также в резолютивной части приговора не указано по какой части обвинения ОСОБА_2 оправдан, а по какой осужден.

Коллегия судей полагает, что с учетом требований апелляции прокурора, в которой не ставится вопрос об отмене приговора по основаниям, изложенным в ч. 1 ст. 378 УПК Украины (1960 года), приговор суда первой инстанции подлежит отмене, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В случае, если при новом рассмотрении дела обвинение ОСОБА_2 судом первой инстанции будет признано доказанным, то назначенное наказание следует считать мягким.

С учетом изложенных доводов, апелляция с дополнением защитника удовлетворению не подлежит.

При новом судебном рассмотрении дела в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона суду первой инстанции необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела, и принять законное решение по делу.

В связи с отменой приговора, которым была изменена мера пресечения ОСОБА_2 на заключение под стражу, он подлежит освобождению из-под стражи.

Руководствуясь ст. ст. 362, 369, 374 УПК Украины (1960 года), коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию старшего прокурора прокуратуры г. Первомайска Митцель А.Н. удовлетворить, апелляцию с дополнением защитника ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.

Приговор Первомайского городского суда Луганской области от 01 апреля 2013 года в отношении ОСОБА_2 отменить, направить дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 изменить с заключения под стражей на залог в сумме 17000 гривен, освободив его из-под стражи немедленно.

СУДЬИ:

Люклянчук В.Ф. Батяшова Л.А. Вербицкий В.В.