Номер провадження № 11-кп/785/179/13

Головуючий у першій інстанції Непорада О. М.

Доповідач Кадегроб А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.07.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Кадегроб А.І.,

суддів: Борисенко П.Т., Праведний В.Г.,

при секретарі - Стояновій Л.І.,

за участю прокурора - Ксенофонтова Є.С.,

засудженого - ОСОБА_2,

представника потерпілого ОСОБА_3 - ОСОБА_4,

розглянувши апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_3 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2013 року, відносно якого

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Ровне, Тарутинського району, Одеської області, болгарин, громадянин України, освіта повна середня, одружений, має малолітню дитину, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, не судимий,

засуджений за ст. 185 ч. 4 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі, згідно вимог ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 76 КК України покладені певні зобов'язання, -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що в період з кінця серпня 2011 рік по 24 грудня 2011 рік, точної дати слідством не встановлено, за попередньою змовою з особами, матеріали кримінальної справі відносно яких направлені до суду та розглядаються в рамках іншого кримінального провадження, заздалегідь розподіливши між собою ролі, шляхом вільного доступу, проникли на охоронювану територію АДРЕСА_3 та за допомогою заздалегідь виготовленого ключа, відкрили складські контейнери № 90, 92, 40, звідки таємно викрали 127 коробок, в кожній з яких знаходилось по 6 пар жіночого взуття китайського виробництва марки «Jiulai», чим заподіяли ОСОБА_3 матеріальну шкоду у сумі 167640 гривень.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_3 просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2013 року відносно ОСОБА_2 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити міру покарання згідно санкції ст. 185 ч. 4 КК України від 5 до 8 років позбавлення волі без застосування ст.ст. 75, 76 КК України. Вказує, що в судовому засіданні 17 травня 2013 року був відсутній, а тому участь при розгляді справи не приймав, просить цивільний позов задовольнити в повному обсязі, так як суд першої інстанції цивільний позов виділив для розгляду в порядку цивільного судочинства, з незрозумілих причин, оскільки це питання в суді не з'ясовувалося.

Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав суду апеляцію та доповнення до неї, просить скасувати вказаний вирок, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду. Вважає, що судом першої інстанції були допущені суттєві порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, судове засідання здійснювалось за відсутності потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи. Крім того, судом призначене ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України безпідставно і не аргументовано, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав доповнену апеляцію, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого, засудженого ОСОБА_2, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає необхідним апеляцію задовольнити з наступних підстав.

Як убачається із журналу судового засідання, справу було розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. На підтвердження такої позиції сторони повинні надати належні письмові докази. Лише визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.

Як убачається із журналу судового засідання, судом було прийнято рішення про скорочений судовий розгляд без дотримання вищевказаних вимог закону, навіть до з'ясування питання про визнання вини самим обвинуваченим та його відношення до цивільного позову, заявленого по справі.

Статтею 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого) суд, за власною ініціативою має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх сплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк, що передбачено ст. 119 КПК України. Однак суд у вироку навів як підставу прийняття рішення про відмову в стягненні коштів за проведення по справі судових експертиз те, що експертизи проводилися державними спеціалізованими установами, за рахунок коштів що виділяються цільовим призначенням цім установам з Державного бюджету України. Однак суд зобов'язаний стягувати з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, про що обов'язково зазначаються в обвинувальному акті (ст. 291 п. 8 ч. 2 КПК України) , який передається до суду, відомості щодо розміру витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування). Суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою згідно вимог ст. 126 КПК України.

Крім того вказане питання взагалі не було предметом обговорення у ході судового розгляду і не зрозуміло з яких мотивів суд дійшов такого висновку, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2

Статтею 129 КПК України передбачається, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Постановляючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції на думку колегії суддів, безпідставно виділив для розгляду в порядку цивільного судочинства цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 оскільки вказане питання в судовому засіданні не обговорювалося, не з'ясовувалася думка учасників процесу щодо цього, що є грубим порушенням норм кримінально-процесуального закону. Якщо обвинувачений не визнавав цивільного позову, то необхідно було його досліджувати в ході судового розгляду в повному обсязі, а не в скороченому порядку, що також є грубим порушенням норм КПК.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги і за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В даному випадку колегія суддів позбавлена можливості досліджувати докази по даному кримінальному провадженню, оскільки у пункті 7 Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» зазначається, що коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з'ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг дослідження ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 407 ч. 1 п. 6 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Частиною другою пунктом 5 вказаної норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбаченні частиною другою пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ст. 412 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляцію потерпілого необхідно задовольнити частково, апеляцію прокурора - в повному обсязі, вирок суду - скасувати у зв'язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судом, у разі доведеності вини ОСОБА_2, суду слід вирішити питання призначення йому покарання з дотриманням відповідних норм кримінального та кримінально-процесуального законів, а призначене йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись ст.ст. 182, 194, 376, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17 травня 2013 року відносно ОСОБА_2 засудженого за ст. 185 ч. 4 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.

Судді апеляційного суду Одеської області:

Кадегроб А.І. Борисенко П.Т. Праведний В.Г.