Вирок постановлено під головуванням майора юстиції ДОБРОВОЛЬСЬКОГО Ю.В.
Доповідач: підполковник юстиції
ЛАШЕВИЧ В.М.
№11а-83-2007
УХВАЛА ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
13 листопада 2007 року місто Київ
Військовий апеляційний суд Центрального регіону України у складі: головуючого - генерал-майора юстиції КУЗЬМІНА А. С., суддів - підполковника юстиції ПОЛОСЕНКА B.C. та
підполковника юстиції ЛАШЕВИЧА В.М., з секретарем КУЛІЧЕНКО Н.І., з участю прокурора відділу військової прокуратури Центрального регіону України підполковника юстиції БУДОВОГО СМ., потерпілої ОСОБА_5, засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та їх захисників - відповідно адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_4, у відкритому судовому засіданні в приміщені суду розглянув кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_4 та потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на вирок військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 9 серпня 2007 року, відповідно до якого військовослужбовці військової частини А-3435 молоДПІі сержанти
ОСОБА_1, який народився
ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Старий Білоус Чернігівського
району Чернігівської області, українець, громадянин
України, з середньою спеціальною освітою,
неодружений, раніше не судимий, призваний на
військову службу Чернігівським об'єднаним міським
військовим комісаріатом Чернігівської області в квітні
2006 року,
та
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Іваниця Ічнянського району Чернігівської області, українець, громадянин України,
3 середньою спеціальною освітою, неодружений,
раніше не судимий, призваний на військову службу
Ічнянським районним військовим комісаріатом
Чернігівської області в квітні 2006 року,
засуджені кожний за ст. 121, ч. 2 КК України до позбавлення волі: ОСОБА_2 строком на сім років, а ОСОБА_1 із застосуванням ст. 69 того ж КК строком на чотири роки.
Також за цим же вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджені і за ст. 424, ч. З КК України до позбавлення волі строком на п'ять років кожний, а останній, крім того, засуджений і за ст. 421, ч. 1 того ж КК до позбавлення волі строком на один рік.
Відповідно до ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і вони вважаються засудженими до позбавлення волі: ОСОБА_1 строком на п'ять років, а ОСОБА_2 строком на сім років.
Крім того, згідно зі ст. 54 КК України, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позбавлені кожний військового звання «молодший сержант».
За даним вироком вирішені також і цивільні позови потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Зокрема, їм відмовлено в задоволенні позовів про стягнення на їх користь завданої шкоди з Міністерства оборони України, але визначено, що за їхніми позовними вимогами має відповідати військова частина А-3435, з якої і присуджено до стягнення на користь ОСОБА_5 200000 гривень моральної шкоди, 4718 гривень 48 копійок матеріальної шкоди та 2000 гривень витрат на надання юридичної допомоги адвокатом, а на користь ОСОБА_6 - 50000 гривень моральної шкоди. В задоволенні іншої частини позовних вимог потерпілих, а саме про стягнення на користь ОСОБА_5 4800000 гривень моральної шкоди і 25281 гривня 52 копійки матеріальної шкоди та на користь ОСОБА_6 1950000 гривень, відмовлено.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними в перевищені влади і службових повноважень та в заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, а саме в умисному застосуванні фізичного насильства та нестатутних методів впливу щодо підлеглих ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, чим кожному із потерпілих було заподіяно фізичний біль, а останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх спричинення, від яких згодом настала смерть цього потерпілого. Крім того, ОСОБА_2 визнаний винним і в порушенні при цьому статутних правил внутрішньої служби, що спричинило тяжкі наслідки - смерть потерпілого ОСОБА_14
Ці злочинні дії вони вчинили за обставин, викладених у вироку наступним чином.
Зокрема, в 26 листопада 2006 року близько 23 - 24 години ОСОБА_1 та ОСОБА_2, будучи військовими посадовими особами - начальниками за своїм службовим становищем і військовим званням для всіх солдат строкової служби підрозділу, в якому вони проходили службу, попередньо домовившись між собою, в порушення ст. ст. 11, 49, 59 та 124 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і ст. ст. 1, 3 - 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а ОСОБА_2, до того ж, як черговий по підрозділу, в порушення ст. ст. 267, 291, 310 та 312 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, застосували в казармі № 3 військової частини А-3435 фізичне насильство та нестатутні заходи впливу щодо підлеглих їм солдат ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 При цьому вони мали на меті і здійснили ганебну традицію переведення молодих солдат із одного нестатутного рангу в інший, а саме примусили кожного із зазначених осіб по черзі стати на ліве коліно, схрестивши на лобі долоні рук, після чого нанесли кожному з них по одному удару коліном по схрещеним на лобі долоням, спричинивши всім потерпілим фізичний біль. За такий перевід всі молоді солдати, крім ОСОБА_8, вимушені були передати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на їх вимогу по 50 гривень кожен, за виключенням ОСОБА_7, який мав і віддав їм тільки 30 гривень. Всього під час застосування зазначених нестатутних заходів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 отримали таким чином від підлеглих 330 гривень, якими розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, під час застосування фізичного насильства до підлеглого ОСОБА_14 молоДПІі сержанти ОСОБА_1 та ОСОБА_2, діючи групою осіб та проявляючи незадоволеність виконанням цим солдатом їх команд, умисно нанесли вказаному потерпілому не менше двох ударів ногами в живіт та в область правого підребер'я, заподіявши останньому крововилив в м'язи правої бічної поверхні грудної клітки і закриту травму живота у формі розриву печінки в ділянці борозни круглої зв'язки, множинних крововиливів під капсулу печінки в ділянці вінцевої зв'язки, розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени, яка супроводжувалась крововиливом в черевну порожнину, тобто тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення, від яких згодом настала смерть ОСОБА_14
В апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_2 та його захисник - адвокат ОСОБА_4, не погоджуючись з даним вироком, просять його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки вважають, що під час судового розгляду справи була допущена однобічність та неповнота судового слідства, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і що судом гарнізону були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Такі порушення, на їх думку, призвели до винесення незаконного вироку та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_2
В обґрунтування цього вони приводять наступні доводи.
Зокрема, в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 оспорює кваліфікацію його дій за ст. ст. 121, ч. 2 та 424, ч. З КК України, наполягаючи на тому, що така кваліфікація є незаконно обґрунтованою та побудованою на супереч.1ивих доказах, які суд гарнізону навіть не проаналізував у вироку та не привів мотивів, чому були взяті до уваги одні докази і відкинуті інші, а саме взяті до уваги покази підсудного ОСОБА_1, які істотно суперечать показам свідка ОСОБА_11 При цьому він не погоджується з висновком суду про те, що його вина доведена показами підсудного ОСОБА_1 та висновками судово-медичних експертиз, посилаючись на протоколи відтворення обстановки та обставин події від 28 та 29 листопада 2006 року з участю захисника. В цих протоколах, як він стверджує, ОСОБА_1 показав та продемонстрував нанесення свого одномоментного удару коліном по схрещеним на лобі долоням рук і носком в живіт ОСОБА_14 В подальшому, як запевняє ОСОБА_2, при відтворенні обстановки та обставин події 21 квітня 2007 року ОСОБА_1 змінив свої покази з метою перекласти вину за вчинене на нього, ОСОБА_2, та уникнути максимального покарання. До 21 квітня 2007 року, за переконанням ОСОБА_2, покази ОСОБА_1 були аналогічними показам того ж ОСОБА_11, який і в судовому засіданні пояснював саме про причетність саме ОСОБА_1 до застосування фізичного насильства щодо ОСОБА_14, однак все це, на його думку, не знайшло свого відображення у вироку суду першої інстанції.
Захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_4 в своїй апеляції скаржиться на те, що він був позбавлений можливості прийняти участь у попередньому розгляді справи, оскільки його про час та місце попереднього розгляду справи, всупереч ст. 240 КПК України, ніхто не повідомляв. Більш того, судом гарнізону, як стверджує адвокат, при попередньому розгляді справи було проігноровано і прохання його підзахисного ОСОБА_2 про забезпечення йому права на захист, причому навіть тоді, коли постало питання про зміну останньому міри запобіжного заходу із нагляду командування частини на взяття під варту. При цьому суд першої інстанції, на думку цього апелянта, порушив вимоги ст. 237 КПК України, не з'ясувавши підстав для зміни міри запобіжного заходу, а також з власної ініціативи виніс постанову про призначення справи до судового розгляду, якою змінив ОСОБА_2 міру запобіжного заходу на утримання під вартою і вказав, що ця постанова оскарженню не підлягає. В той же час, як вважає захисник, суд гарнізону повинен був винести дві постанови, а саме про призначення справи до судового розгляду і про зміну міри запобіжного заходу, оскільки законом передбачена можливість оскарження останньої постанови.
Крім того, адвокат ОСОБА_4 стверджує в апеляції, що під час судового засідання 26 липня 2007 року після оголошення прокурором обвинувального висновку він особисто звернув увагу суду на невідповідність обвинувачення, зазначеного в постанові про пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2, обвинувальному висновку і заявив клопотання про повернення справи на додаткове розслідування. Після цього, як вказано в апеляційній скарзі адвоката, головуючий у справі оголосив перерву в судовому засіданні, але потім ніякого процесуального рішення за його клопотанням судом так і не було прийнято.
Далі захисник ОСОБА_4 звертає увагу на те, що 16 липня 2007 року судом гарнізону було винесено постанову про визнання потерпілою у справі ОСОБА_6 та прийнято від неї позовну заяву, яку, згідно вироку суду, було частково задоволено, але сама ОСОБА_6 так і не була визнана цивільним позивачем у справі. До того ж, як відмічає адвокат, в порушення ст. 28 КПК України, судом позов ОСОБА_6 був прийнятий під час судового розгляду справи, а не до початку судового слідства.
Крім того, адвокат відмічає, що під час розгляду справи 31 липня 2007 року на запитання головуючого потерпіла ОСОБА_5 відповіла, що позов вона пред'являє до Міністерства оборони України, але, коли суд видалився до нарадчої кімнати, то виніс постанову, якою з власної ініціативи залучив в якості співвідповідача у справі військову частину А-3435, що, на думку захисника, не передбачено нормами КПК України. Причому, за ствердженням цього апелянта, копії позовних заяв підсудним вручені не були, а їм тільки головуючий роз'яснив, що позов до них не пред'явлений і їх питання позову не стосується.
Цього ж числа, як вказується далі в апеляції захисника, прокурором була винесена постанова про зміну обвинувачення в суді, якою було зменшено обсяг обвинувачення, а саме виключена ст. 189, ч. 2 КК України. Таке зменшення обсягу обвинувачення, як зазначає адвокат, стосувалося в тому числі потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_9 та інших, але, крім потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в судовому засіданні тоді цих потерпілих не було і їм копія даної постанови не надавалась, процесуальні права у зв'язку зі змінами обвинувачення не роз'яснювалися, а також вони не знайомилися з матеріалами справи.
Щодо вироку суду у даній справі, то автор цієї апеляції наголошує, що в ньому не конкретизовано, які саме докази і на підтвердження якого саме злочину доводять вину ОСОБА_2 за ст. ст. 121, ч. 2; 421, ч. 1 та 424, ч. З КК України.
Зокрема, цей апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 за ст. 121, ч. 2 КК України показами засудженого ОСОБА_1 та висновками судово-медичних експертиз. При цьому він приводить повний текс заключних частин цих висновків експертів та посилається на покази ОСОБА_1 на досудовому слідстві, в тому числі і під час відтворень обстановки та обставин події з участю останнього. На підставі цього він стверджує, що у вироку суду гарнізону не зазначено, чому саме суд на підтвердження вини ОСОБА_2 взяв за доказ тільки окремо взяту із висновку додаткової судово-медичної експертизи відповідь на запитання органів досудового слідства про те, що в результаті удару ОСОБА_2, про який зазначено в протоколі відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_1 від 21 квітня 2007 року, могло бути заподіяно ОСОБА_14 розрив печінки та множинні крововиливи під капсулу печінки, а всі інші висновки цієї експертизи залишені поза увагою. Також адвокат запевняє, що у вироку взагалі не надано ніякої оцінки показам ОСОБА_1, які є супереч.1ивими та змінювалися останнім в процесі проведення досудового слідства з метою перекласти вину за спричинену ОСОБА_14 закриту травму живота на ОСОБА_2
Скаржиться адвокат ОСОБА_4 і на те, що судом першої інстанції за його пропозицією не було оголошено постанову про виділення матеріалів кримінальної справи відносно офіцерів військової частини А-3435, які, на його думку, по матеріалам справи причетні до застосування сержантами нестатутних методів впливу щодо молодих солдат,
хоча у вироку вказується про власну ініціативу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на застосування фізичного насильства до підлеглих.
І останнє, на що звертає увагу захисник, так це на те, що судом першої інстанції не вирішувалося питання про можливість розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_8 і не з'ясовувалася поважність причин його неявки до суду, хоча висунуте ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення стосувалося і цього потерпілого, як стосувалася останнього і зміна обвинувачення в суді.
Не погоджуються з вироком суду у даній справі і потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які в своїх апеляційних скаргах вважають його частково необгрунтованим та таким, що підлягає зміні внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, м'якості призначеного покарання та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину.
Зокрема, вони наполягають, що суд гарнізону безпідставно застосував до ОСОБА_1 ст. 69 КК України, оскільки у нього є лише одна пом'якшуюча обставина - щире каяття, а ОСОБА_2 необгрунтовано призначив мінімальну міру покарання, передбачену законом, так як він своєї вини не визнав, вчинив тяжкий злочин і завдяки його діям настали тяжкі наслідки. Тому вони просять призначити засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 максимальну міру покарання, передбачену законом.
Кожна із цих потерпілих в своїх апеляціях також вказує, що суд першої інстанції безпідставно залишив без задоволення їх клопотання про допит експерта, який проводив судово-медичну експертизу, так як цією експертизою не було встановлено, які страждання переніс ОСОБА_14 після отриманих тілесних ушкоджень та чи міг він здійснювати тоді будь-які дії, самостійно пересуватися, тощо. В зв'язку з цим вони просять призначити додаткову судово-медичну експертизу по даним питанням.
Що стосується їх цивільних позовів, то потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в своїх апеляціях скаржаться на безпідставність зміни судом гарнізону відповідача у справі, а саме на перекладення цивільної відповідальності за спричинену їм моральну шкоду із Міністерства оборони України на військову частину А-3435. Апелянти вказують, що внаслідок смерті ОСОБА_14 вони зазнали суттєвих моральних втрат, а тому вважають, що присуджена до стягнення на їх користь моральна шкода не відповідає обсягу тих страждань, які вони отримали. Тому потерпілі наполягають на задоволенні їх позовних вимог за моральну шкоду в повному обсязі і просять стягнути вказані ними грошові суми саме з Міністерства оборони України.
Заслухавши доповідача, виступи потерпілої ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката в підтримку своїх апеляційних скарг, доводи засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката, а також думку прокурора, які вважали необхідним вирок відносно засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_4 та потерпілих без задоволення, перевіривши матеріали справи та обміркувавши доводи кожної апеляційної скарги, військовий апеляційний суд регіону вважає, що апеляції потерпілих підлягають частковому задоволенню, а апеляції ОСОБА_2 та його захисника підлягають задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про причинно-наслідковий зв'язок настання смерті ОСОБА_14 від тілесних ушкоджень, які йому могли бути заподіяні як від ударів ОСОБА_1, так і від удару ОСОБА_2, грунтуються тільки на окремо взятій із висновку додаткової судово-медичної експертизи відповіді на запитання органів досудового слідства про можливість такого зв'язку з урахуванням обставин, зазначених в протоколі відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_1 від 21 квітня 2007 року. Разом з тим поза увагою суду гарнізону залишилися всі інші відповіді експертів по цьому питанню, які ними були надані з урахуванням як тих же, так і других обставин справи. Саме ці відповіді експертів в своїй сукупності та в сукупності з іншими
доказами у справі дають можливість зробити висновок про те, що ушкодження у ОСОБА_14. які знаходяться в причинно-наслідковому зв'язку з настанням його смерті, могли утворитися лише від ударів, нанесених останньому ОСОБА_1, і не могли утворитися від удару, нанесеному йому ОСОБА_2 Про це прямо вказано в підсумках експертів, які прийшли до такого висновку з урахуванням обставин, вказаних в постанові слідчого військової прокуратури (т. 4, а. с. 42). Крім того, з урахуванням обставин, зазначених в постанові слідчого, а також в протоколах відтворення обстановки і обставин події від 21 квітня 2007 року з участю ОСОБА_1 та ОСОБА_2, експерти вважають, що в результаті ударів, нанесених ОСОБА_1, потерпілому ОСОБА_14 могло бути заподіяно закриту травму живота у формі розриву печінки в ділянці борозни круглої зв'язки, множинних крововиливів під капсулу печінки в ділянці вінцевої зв'язки та розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени, а виявлений у ОСОБА_14 крововилив в м'язи грудної клітки праворуч в результаті нанесення ударів ОСОБА_1 утворитися не міг. Також експерти підсумували, що з урахуванням обставин, зазначених в постанові слідчого, в результаті нанесення удару ОСОБА_2, який показав ОСОБА_1, потерпілому ОСОБА_14 могло бути заподіяно крововилив в м'язи грудної клітки праворуч, а виявлена у ОСОБА_14 закрита травма живота у формі розриву печінки в ділянці вінцевої зв'язки та розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени в результаті нанесення йому удару ОСОБА_2, який показав ОСОБА_1, утворитися не могла.
Хоча в цих же підсумках експерти допускають в тому числі і можливість заподіяння ОСОБА_14 розриву печінки та множинних крововиливів під капсулу печінки від удару, нанесеного ОСОБА_2, але одночасно вказують, що розрив у ОСОБА_14 брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени та крововилив в м'язи грудної клітки праворуч від удару ОСОБА_2 утворитися не міг. Такий супереч.1ивий висновок експертів базується лише на врахуванні ними обставин, зазначених в протоколі відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_1 від 21 квітня 2007 року, який під час досудового слідства неодноразово змінював свої покази щодо механізму заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень.
Зокрема, під час досудового слідства в своїх показах від 28 листопада 2006 року ОСОБА_1 стверджував, що він наніс ОСОБА_14 лише один удар по схрещеним на лобі долоням і більше ніхто, в тому числі і ОСОБА_2, ударів цьому потерпілому не наносив. По тулубу він ОСОБА_14 також не бив (т. 1, а. с. 127, 129). Під час очної ставки з ОСОБА_2 вранці того ж числа ОСОБА_1 підтвердив ці свої покази, запевнивши, що, крім одного такого удару, він ні ОСОБА_14, ні будь-кому іншому, ніяких ударів не наносив (т. 1, а. с. 149). Після обіду 28 листопада 2006 року під час допиту та ввечері того ж числа під час відтворення обстановки і обставин події з його участю ОСОБА_1 змінив свої покази і продемонстрував, яким чином він наніс ОСОБА_14 одномоментний удар коліном по схрещеним на лобі долоням і носком в живіт, від якого останній впав на сідниці. При цьому під час допиту він запевнив, що удар ОСОБА_14 наносив тільки він, а ОСОБА_2 вказаного потерпілого взагалі не бив (т. 1, а. с. 174, 194). Це ж саме ОСОБА_1 підтвердив і наступного числа під час його допиту та при відтворенні обстановки та обставин події, де він більш детально продемонстрував механізм нанесення удару ОСОБА_14 (т. 1, а. с. 216, 218). З урахуванням саме таких показів ОСОБА_1 органами досудового слідства була призначена первинна судово-медична експертиза, за висновком якої закрита травма живота у ОСОБА_14 у формі розриву печінки в ділянці борозни круглої зв'язки, множинних крововиливів під капсулу печінки в ділянці вінцевої зв'язки та розриву брижі тонкої кишки з пошкодженням гілки верхньої брижової вени могла утворитися за обставин, викладених в описовій частині постанови слідчого, тобто фактично за обставин, про які дав покази ОСОБА_1 під час проведення з ним останніх слідчих дій. Ця закрита травма живота, як зазначено у висновку експертів, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та є причиною смерті ОСОБА_14 Що стосується іншого тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_14, а саме крововиливу
в м'язи грудної клітки по правій передній пахвинній лінії на рівні 6-8 ребер, яке має ознаки легкого тілесного ушкодження та в причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті ОСОБА_14 не знаходиться, то експерти прийшли до висновку, що воно не могло утворитися за обставин, викладених в описовій частині постанови слідчого, так як це ушкодження утворилося в результаті ударної травматичної дії в ділянку правої бічної поверхні грудної клітки (т. 1, а. с. 243).
8 грудня 2006 року ОСОБА_1 під час його, допиту в якості обвинуваченого знову змінив свої покази, давши пояснення про те, що і ОСОБА_2 наніс ОСОБА_14 один удар носком правої ноги, взутої в черевик армійського зразку, в область правого підребер'я, від якого потерпілий подався трохи назад. Що стосується механізму нанесення ним, тобто ОСОБА_1, удару ОСОБА_14 коліном по схрещеним на лобі долоням і носком в живіт, від якого останній впав на сідниці, то ОСОБА_1 ці обставини повністю підтвердив (т. 2, а. с. 138 - 142). Фактично на таких же показах він наполягав далі під час відтворення з ним обстановки та обставин події і під час очної ставки між ним та ОСОБА_2, які проводилися 12 грудня 2006 року, а також при допиті його в якості обвинуваченого 24 січня 2007 року, але при цьому вже стверджуючи, що і від удару ОСОБА_2 потерпілий також впав на сідниці (т. 2, а. с 155 - 167, 170; т. З, а. с. 53 - 54).
Під час відтворення обстановки та обставин події 21 квітня 2007 року та під час допиту в якості обвинуваченого 27 квітня цього ж року ОСОБА_1 в черговий раз змінив свої покази, давши пояснення, що ОСОБА_2 наніс ОСОБА_14 удар ногою не в область правого підребер'я, а в живіт. Стосовно свого удару коліном по схрещеним на лобі долоням і носком в живіт потерпілого ОСОБА_14 він повністю підтвердив раніше дані покази (т. 4, а. с. 59 - 61, 76).
В судовому засіданні 16 липня 2007 року ОСОБА_1 ще раз змінив свої покази, стверджуючи, що він наніс ОСОБА_14 удар коліном тільки по схрещеним на лобі долоням, а по тулубу чи в живіт удару не наносив (т. 5, а. с. 5). Однак при подальшому судовому розгляді він в судовому засіданні 31 липня 2007 року заявив, що визнає свою вину у вчиненому злочині і, зокрема, в тому, що дійсно наніс одномоментний удар коліном по схрещеним на лобі долоням потерпілого ОСОБА_14, після чого наніс йому один удар носком ноги, взутої в тапочок армійського зразку, в область центральної частини тіла і цей удар був не слабким (т. 5, а. с. 18).
В свою чергу ОСОБА_2 як під час досудового слідства, так і в судових засіданнях категорично заперечував застосування з його боку до ОСОБА_14 будь-якого фізичного насильства, пояснюючи, що він тільки бачив боковим зором в напівтемряві, як ОСОБА_1 наніс один удар ногою цьому потерпілому, від якого останній впав (т. 1, а. с. 149, 192; т. 2, а. с. 116 - 117, 170 - 171; т. З, а. с. 68-71; т. 4, а. с. 52 - 53, 86; т. 5, а. с. 6). Ствердження ОСОБА_2 про незастосування ним фізичного насильства до ОСОБА_14, крім вищенаведених супереч.1ивих та непереконливих показів ОСОБА_1, судом першої інстанції нічим не спростовано.
Крім того, в матеріалах справи містяться покази потерпілого ОСОБА_11, який на досудовому слідстві пояснював, що в ніч з 26 на 27 листопада 2006 року ОСОБА_14 розбудив молоДПІий сержант ОСОБА_1 та сказав йому взяти 50 гривень і йти за ним. Коли ж ОСОБА_14 пішов за ОСОБА_1, а потім через деякий час повернувся до свого ліжка, то тримався за живіт лівою рукою і сказав, що ОСОБА_1 застосував до нього фізичне насильство (т. З, а. с. 7). При допиті цього ж потерпілого в судовому засіданні суду першої інстанції такі покази залишилися поза увагою і з приводу них ні суд, ні учасники процесу запитань не ставили (т. 5, а. с. 7).
Отже, при судовому розгляді даної справи суд гарнізону неповно дослідив всі обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14, не розмежував, хто із підсудних і які саме тілесні ушкодження спричинив цьому потерпілому та не дав належної оцінки не тільки показам підсудних та потерпілих, як то правильно відмічають в своїх апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його захисник, а і всім зібраним у справі доказам. Це призвело до того, що судом не була встановлена істина у справі, що суттєво вплинуло не
тільки на правильність юридичної кваліфікації вчинених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дій, а і на призначену кожному із них міру покарання. Тому вирок у даній справі підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.
Зокрема, сумнівним у вироку є висновок суду гарнізону про те, що той чи інший засуджений мали умисел на заподіяння ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, причому групою осіб, так як об'єктивні дані свідчать про те, що до застосування фізичного насильства щодо останнього вони вже застосували таке ж само насильство до семи інших потерпілих, яким спричинили тільки фізичний біль. В даному випадку є реальна можливість розмежувати, що саме від дій ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_14 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, а від дій ОСОБА_2 за наявності до того доказів, які підлягають з'ясуванню та більш ретельній оцінці, легкі тілесні ушкодження. Що ж до форми вини ОСОБА_1, а саме вчинення ним зазначених дій умисно чи через необережність, то це питання також підлягає перевірці при новому судовому розгляді справи і в залежності від його вирішення має бути дана кваліфікація діям останнього за вчинення злочину проти життя особи.
Що стосується вчинення ними посадового злочину, який за вироком суду кваліфіковано за ч. З ст. 424 КПК України, то така кваліфікація теж не є правильною, оскільки тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_14, були спричинені тільки діями одного із засуджених, який і має відповідати за вчинення такого злочину, а дії іншого мають бути кваліфіковані за ч. 2 цієї ж статті КК України, оскільки навіть наявність попередньої змови групою осіб не є кваліфікуючою ознакою перевищення посадовими особами влади чи службових повноважень.
Дії ОСОБА_2 за ст. 421, ч. 1 КК України за будь-якої кваліфікації всіх інших його та ОСОБА_1 дій кваліфіковані судом першої інстанції правильно.
За вищенаведених обставин помилковим у вироку суду гарнізону є виключення із обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо вчиненого ними посадового злочину обтяжуючої обставини - попередня змова групою осіб, а щодо повторності, то ця обтяжуюча обставина має бути виключена із обвинувачення не як зайво і надлишково вмінена, а як безпідставно інкримінована, оскільки застосування ними насильства до підлеглих було продовжуваним злочином, тобто таким, який охоплювався єдиним умислом, але складався із тотожних дій.
Що стосується доводів адвоката про порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального законодавства, то, хоча в деяких випадках вони вказані правильно, але до істотних порушень, при яких вирок в усякому разі підлягає скасуванню, вони не відносяться.
Всупереч доводам потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_6, суд першої інстанції правильно вирішив, що відповідачем у даній справі має бути тільки військова частина А-3435. Однак про це суд вказав тільки в мотивувальній частині вироку, а в резолютивній частині вироку про стягнення саме з вказаної військової частини грошових коштів на користь потерпілих мова взагалі не ведеться. Це позбавляє можливості виконати таке рішення суду, оскільки у виконавчому листі має бути відображена саме резолютивна частина вироку. До того ж, позовні вимоги потерпілих задоволені на підставі неправильно встановлених обставин справи та невірно даній кваліфікації дій засуджених, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню і в частині цивільного позову кожної із потерпілих.
Виходячи із вищевикладеного, слід прийти до висновку і про невідповідність призначеного судом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, які засуджені відповідно до п'яти та до семи років позбавлення волі. Якщо взяти до уваги, що діями останнього потерпілому ОСОБА_14 могли бути спричинені тільки легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_1 заподіяв цьому потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких наступила його смерть, то призначення ОСОБА_2 більш суворого покарання, ніж ОСОБА_1, є явно несправедливим.
До того ж , як ОСОБА_1, так і ОСОБА_2 суд гарнізону з порушенням закону позбавив військових звань, а саме застосував це додаткове покарання тільки за
сукупністю злочинів, а не за один конкретний тяжкий злочин і потім за сукупністю злочинів.
Таким чином, даний вирок підлягає безумовному скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, причому, як вважає суд регіону, до військового місцевого суду Київського гарнізону.
Керуючись ст. ст. 362, 365 - 368, 371, 372, 374, 377 та 379 КПК України, військовий апеляційний суд регіону, -
УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок військового місцевого суду Житомирського гарнізону від 9 серпня 2007 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до військового місцевого суду Київського гарнізону.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - утримання під вартою - залишити кожному без зміни, з утриманням їх в СІЗО № 13 Державного Департаменту України з питань виконання покарань.