Апеляційний суд міста Києва
1[1]
У Х В А Л А
Іменем України
18 липня 2013 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді Новова С.О.,
суддів: Мосьондза І.А., Сілкової І.М.,
при секретарі - Єрьоміні О.О.,
за участю прокурора - Тертичного О.А.,
захисника - ОСОБА_1
та засудженого - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 29 березня 2013 року,
в с т а н о в и л а:
Згідно з вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 29 березня 2013 року,
ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в м. Жашків, Черкаської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,
визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, на підставі яких засуджено до покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 309 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України суд визначив ОСОБА_2 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п'яти років позбавлення волі.
Цим же вироком судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.
Як встановлено судом і прямо зазначено у вироку, восени 2010 року на березі ставу, що розташований поблизу цегельного заводу, що в м. Жашків Черкаської області, ОСОБА_2 зібрав суцвіття коноплі, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту. Після чого підсудний, висушивши та подрібнивши вказану коноплю, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту, помістив його в паперовий згорток та став незаконно його зберігати при собі.
29 квітня 2011 року близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на вул. Пархоменко у м. Жашків Черкаської області, був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього з кишені спортивного светра паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,059 г.
Окрім цього, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, ОСОБА_2 вчинив новий злочин при наступних обставинах.
В невстановлений слідством час, знаходячись у м. Жашків Черкаської області у невстановленої слідством особи, підсудний ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту, скляну пляшку з рідиною коричневого кольору, масою не менше 110,984 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою не менше 13,023 г., що є особливо великим розміром.
09 вересня 2011 pоку, приблизно о 16 год. 40 хв. на околиці м. Жашків Черкаської області, співробітниками міліції було затримано ОСОБА_2 та вилучено із його нижньої білизни, в яку він був вдягнутий, скляну пляшку з рідиною коричневого кольору, масою 110,94 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 13,023 г., що, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.08.2000 № 188 (зі змінами та доповненнями), є особливо великим розміром .
Не погоджуючись з даним вироком суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисник засудженого оскаржили його в апеляційному порядку.
При цьому, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з урахуванням внесених до апеляції змін, просить зазначений вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна та за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
В обгрунтування цього прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.
Як зазначається в апеляції прокурора, незважаючи на здобуті в ході досудового та судового слідства докази вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, суд не врахував фактичні обставини справи, не дослідив належним чином усі докази по справі, зокрема показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, внаслідок чого безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України.
Крім цього, як вважає прокурор, в порушення вимог ст. 65 КК України, при постановленні вироку щодо ОСОБА_2 та призначенні йому покарання, судом першої інстанції, не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості злочину, характеру суспільної небезпечності його наслідків та особі засудженого, який зокрема характеризується посередньо, свою вину не визнав, не працює та не має законного самостійного доходу.
Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_1, погоджуючись з кваліфікацією судом дій ОСОБА_2 за частинами 1 і 3 ст. 309 КК України та не оспорюючи обставин, встановлених судом у ході розгляду даної справи, просить вирок відносно ОСОБА_2 змінити, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, та звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог, захисник засудженого посилається на те, що ОСОБА_2 необхідно звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки його підзахисний розкаявся у скоєному, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні малолітнього сина 2011 рокународження, а також постійне місце проживання у м. Жашків Черкаської області.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції захисника засудженого; пояснення засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію останнього та заперечували проти задоволення апеляції прокурора; провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, незважаючи на доводи апеляції прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону в частині перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції, при постановленні вироку відносно ОСОБА_2, на підставі доказів, які були дослідженні в судовому засіданні, дійшов правильних висновків, як щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, так і щодо юридичної кваліфікації скоєного ним.
Зокрема, висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу (канабісу) без мети його збуту, а також у повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу (опію ацетильованого) в особливо великих розмірах без мети його збуту, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
При цьому, даючи оцінку зібраним по справі доказам з точки зору їх законності та допустимості, у тому числі тим, на підставі яких ґрунтувалось обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу (опію ацетильованого) в особливо великих розмірах з метою його збуту, та перекваліфіковуючи його дії в цій частині на ч. 3 ст. 309 цього ж Кодексу, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з вимог ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У зв'язку цим, суд першої інстанції цілком обґрунтовано не взяв до уваги первинні пояснення ОСОБА_2 щодо мети придбання та зберігання ним опію ацетильованого в особливо великих розмірах, оскільки останній не був забезпечений захисником одразу після того, як він повідомив працівникам міліції про те, що не має освіти та не вміє читати і писати.
Інші докази, на які посилається прокурор у своїй апеляції, а саме показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які приймали участь в якості понятих при затриманні та вилученні у ОСОБА_2 наркотичного засобу, а також показання свідка ОСОБА_5, який являвся оперуповноваженим ВБНОН та проводив огляд і вилучення у ОСОБА_2 наркотичного засобу, також не є безспірними, оскільки навіть якщо припустити, що ОСОБА_2, у присутності понятих, заявив про те, що вилучений у нього опій ацетильований він придбав та зберігав з метою збуту, це не означає, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, як вважає прокурор, повністю доведена, якщо наявність такої мети не підтверджена сукупністю інших зібраних по справі доказів.
Між тим, як вбачається з матеріалів справи, у тому числі протоколу судового засідання, під час судового слідства таких доказів здобуто не було.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що в апеляції прокурора не наведені, а в матеріалах справи відсутні достатні дані, які б підтверджували наявність законних підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_2 та постановлення нового вироку, у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин та призначення йому більш суворого покарання.
Що ж стосується доводів апеляцій прокурора та захисника, відповідно, як щодо призначення засудженому ОСОБА_2 більш суворого покарання, так і щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів з ними також не погоджується, оскільки вважає, що покарання, яке суд призначив ОСОБА_2, спочатку за кожний злочин окремо, а потім остаточно за їх сукупністю, за своїм видом та розміром відповідає вимогам закону, зокрема ст. 65 КК України, та є справедливим.
Всупереч доводам апеляції прокурора, при призначенні засудженому покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував не тільки ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та особу винного, а й обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Крім цього, незважаючи на те, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності та щиро розкаявся у скоєному, що суд визнав обставинами, які пом'якшують покарання, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, оскільки до вчинення інкримінованих йому злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, які мають підвищену суспільну небезпеку, він не займався суспільно-корисною працею та не намагався лікуватися від наркоманії, навіть після того, як у квітні 2011 року був перший раз затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього наркотичний засіб.
Більш того, знаючи про те, що у травні 2011 року відносно нього порушено кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_2 не тільки не став на шлях виправлення, а й повторно вчинив ще більш тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України.
За таких обставин, на думку колегії суддів, до ОСОБА_2 не може бути застосована ст. 75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції та поміщення до кримінально-виконавчої установи.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК України (1960 року) та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -
у х в а л и л а:
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 29 березня 2013 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 - без задоволення.
Судді: ___________ _____________ _____________
(Новов С.О.) (Мосьондз І. А.) (Сілкова І.М.)
Справа № 11/796/1195/2013
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя Педенко А.М.
Доповідач - суддя Новов С.О.