ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"09" липня 2013 р. м. Київ К/9991/59716/12

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Головуючий суддя судді за участю секретаря представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи:Муравйов О. В. Вербицька О. В. Маринчак Н. Є. Малюги Ю. В. Бєлкін Л. М. Угольков Є. О., Литвиненко С. С. Морозенко Ю. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фіма Інтернешнл Київ»

на постанову та ухвалуОкружного адміністративного суду міста Києва від 12.01.2012 року Київського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2012 року

у справі№ 2а-12950/11/2670

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Фіма Інтернешнл Київ»

до треті особиДержавної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва, Публічне акціонерне товариство «Українська біржа», Товариство з обмеженою відповідальністю «Український центральний контрагент»

провизнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.01.2012 року у справі № 2а-12950/11/2670, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2012 року, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовими рішеннями у справі, позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги заявник обґрунтовує порушенням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. 8 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні», пп. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», абз. 4 ч. 2 ст. 2, ч. 4 ст. 16 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», ст. 250 Господарського кодексу України, п. п. 2.2, 2.3 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні.

В запереченнях на касаційну скаргу відповідач з вимогами та доводам заявника не погоджується, просить залишити в силі судові рішення у справі.

ПАТ «Українська біржа» в своїх поясненнях підтримала вимоги та доводи скаржника.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що за результатами проведеної Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі м. Києва документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Фіма Інтернешнл Київ» складений акт від 21.03.2011 року № 47/1-22-10-35138019, яким зафіксовано порушення позивачем пп. пп. 4.1.3, 4.1.6. п. 4.1 ст. 4; пп. пп. 5.2.1., 5.2.5. п. 5.2. пп. 5.4.7 п. 5.4 ст. 5; пп. пп. 7.6.1., 7.6.3., 7.6.4. п. 7.6. ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податкове зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 13 648 454,00 грн., ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», а саме: здійснення ТОВ «Фіма Інтернешнл Київ» в межах торговельного обороту у валюті України розрахунків з нерезидентами INVESTMENTS LIMITED» (Кіпр), &S Bureau Limited» (Кіпр), Services Limited» (Кіпр), Securities Investment Company Cypres Limited» (Кіпр), sance Securities (Cyprus) Limited» (Кіпр), ENTERPRISES LIMITED» (Кіпр), IMORE VENTURES LTD» (Кіпр) та «Карменіда Інвестментс ЛТД» (Кіпр) без одержання індивідуальної ліцензії Національного банку України.

На підставі акта перевірки відповідачем 05.04.2011 року винесені податкові повідомлення-рішення № 0000072201, яким позивачу збільшено грошове зобов'язання на загальну суму 17 132 916,00 грн., з яких за основним платежем 13 706 333,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3 426 583,00 грн. та № 0000362202, яким позивачу нараховано суму грошового зобов'язання за платежем: пеня за порушення термінів розрахунку у сфері ЗЕД, невиконання зобов'язань та штрафних санкцій за порушення вимог валютного законодавства на суму 6 619 397,59 грн.

В перевіряємий період позивач здійснював експортні та імпортні операції з нерезидентами INVESTMENTS LIMITED» (Кіпр), &S Bureau Limited» (Кіпр), Services Limited» (Кіпр), Securities Investment Company Cypres Limited» (Кіпр), Securities (Cyprus) Limited» (Кіпр), NCO ENTERPRISES LIMITED» (Кіпр), VENTURES LTD» (Кіпр) та «Карменіда Інвестментс ЛТД» (Кіпр) щодо купівлі продажу цінних паперів українських емітентів, а також надавав нерезидентам брокерські послуги на ринку цінних паперів.

За договорами з вищевказаними контрагентами позивачем передано нерезидентам цінні папери українських емітентів на загальну суму 1 615 795,00 грн. Виручка від нерезидентів надійшла на рахунок ТОВ «Фіма Інтернешнл Київ» своєчасно та в повному обсязі.

За договорами придбання цінних паперів позивачем перераховано нерезидентам кошти у загальному розмірі 6 619 397,59 грн. Цінні папери від нерезидентів отримано своєчасно та в повному обсязі на загальну суму 6 619 397,59 грн.

Відповідно до п. 1 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» Національний банк України видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом.

Відмовляючи в задоволенні позову в цій частині, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідачем правомірно застосовано до позивача штрафні (фінансові) санкції в розмірі 6 619 397,59 грн. за порушення вимог ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», оскільки у товариства відсутні індивідуальні ліцензії Національного банку України на перерахування нерезидентам коштів у національній валюті України.

При цьому, обмежившись посиланням на положеннями Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», суди відхилили доводи позивача на те, що відсутність індивідуальної ліцензії обґрунтовується абз. 5 п. 1.4 Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту у валюті України, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 14.10.2004 року № 484, Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої Постановою Правління Національного Банку України від 12.11.2003 року № 492.

Колегія суддів з таким висновком не погоджується, оскільки згідно із ч. 6 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» порядок і терміни видачі ліцензій, перелік документів, необхідних для одержання ліцензій, а також підстави для відмови у видачі ліцензій визначаються Національним банком України.

Доводи судів першої та апеляційної інстанції про те що, позивачем не було надано належних доказів про перерахування позивачем грошових коштів на поточні рахунки в національній валюті нерезидента-інвестора підлягають відхиленню, адже в акті перевірки податковим органом не зазначалось, на які саме рахунки здійснювалось перерахування коштів, а в силу положень ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України доказування наявності порушення, що стало підставою для прийняття рішення контролюючим органом, покладається на відповідача.

Посилання судів на те, що наявні в матеріалах справи платіжні доручення не можуть прийматись судом як належні докази, так як вони не завірені печаткою банку, також є необґрунтованими, адже норми ч. 4 ст. 71 цього Кодексу наділяють суд правом в разі необхідності витребувати відповідні докази.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає передчасним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність податкового повідомлення-рішення від 05.04.2011року № 0000362202.

В акті перевірки зазначено, що в порушення пп. 5.2.1 п. 5.2, пп. 5.4.7 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачем завищені валові витрати на суму перерахованих членських внесків до Асоціації «Українські фондові торгівці», Асоціації «Перша фондова торговельна система» та Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв в сумі 30 243,00 грн.

Відповідно до пп. 5.2.2 п. 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат платника податку на прибуток підприємств включаються суми коштів або вартість товарів (робіт, послуг), добровільно перераховані (передані) протягом звітного року до Державного бюджету України або бюджетів місцевого самоврядування, до неприбуткових організацій, визначених у п. 7.11 ст. 7 Закону, суми коштів, що перераховані юридичним особам, у тому числі неприбутковим організаціям - засновникам постійно діючого третейського суду у розмірі, що перевищує два відсотки, але не більше п'яти відсотків оподатковуваного прибутку попереднього звітного року, за винятком внесків, передбачених пп. 5.6.2 п. 5.6 ст. 5, та внесків, передбачених пп. 5.2.17 п. 5.2 ст. 5 Закону.

Суди першої та апеляційної інстанції погодились з висновком податкового органу про завищення валових витрат на суму перерахованих членських внесків, з посиланням на те, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження статусу неприбутковості Асоціації «Перша фондова торговельна система».

Відповідно до ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

У справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, серед іншого, чи вчинені вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 163 Кодексу адміністративного судочинства України мотивувальна частина постанови повинна містити встановлені судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при прийнятті постанови, і положення закону, яким він керувався.

Аналогічні вимоги визначені ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України для ухвали суду апеляційної інстанції.

Оскаржувані рішення не відповідають вказаним вимогам, оскільки судами не надано оцінки доводам товариства про те, що внесення даних асоціацій до Реєстру неприбуткових організацій та установ підтверджується рішенням Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва від 01.06.2006 року № 117/15-11 та рішенням Державної податкової інспекції у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська № 31 від 11.02.2005 року, копії яких додані до позовної заяви.

У відповідності до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» професійна діяльність учасників фондового ринку, крім депозитаріїв та фондових бірж, здійснюється за умови членства щонайменше в одній саморегулівній організації.

Саморегулівна організація професійних учасників фондового ринку - неприбуткове об'єднання учасників фондового ринку, що провадять професійну діяльність на фондовому ринку з торгівлі цінними паперами, управління активами інституційних інвесторів, депозитарну діяльність (діяльність реєстраторів та зберігачів), утворене відповідно до критеріїв та вимог, установлених Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (абз. 4 ч. 2 ст. 2 цього Закону).

Судами першої та апеляційної інстанції не надано оцінки посиланням позивача на п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» щодо неможливості здійснення професійної діяльності товариства без членства в таких асоціаціях та як наслідок пов'язаність витрат на членські внески з виробничою діяльністю скаржника.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Фіма Інтернешнл Київ» проводило операції з купівлі та продажу цінних паперів на ВАТ «Українська біржа» та ПАТ «Фондова біржа ПФТС» без укладання будь-яких договорів та розрахунки по яких здійснювались поза розрахунковими рахунками товариства (згідно виписок по розрахунковому рахунку надходження або списання грошових коштів від купівлі-продажу цінних паперів по даних операціях не встановлено) із відповідним відображенням результатів таких операцій у податковій звітності, а саме Додаток К3 до Декларації з податку на прибуток підприємства.

Податковою інспекцією зроблено висновок, що позивачем документально не підтвердженні операції з цінними паперами, що призвело до порушення пп. пп. 7.6.1, 7.6.2, 7.6.3, 7.6.4 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: завищені витрати окремого обліку фінансових результатів від операцій з акціями на загальну суму 43 294 285,00 грн., в тому числі по періодах: за півріччя 2009 року 2 585 045,00 грн., за 3 квартал 2009 року 6 160 657,00 грн., за 2009 рік 10 481 289,00 грн., за 1 квартал 2010 року 14 166 306,00 грн., за півріччя 2010 року 35 868 980,00 грн., за 3 квартали 2010 року 43 294 285,00 грн., завищено доходи окремого обліку фінансових результатів від операцій з акціями на загальну суму 53 363 923,00грн., в тому числі по періодах: за півріччя 2009 року 1 567 387,00 грн., за 3 квартал 2010 року 5 184 005,00 грн., за 2009 рік 9 673 345,00 грн., за 1 квартал 2010 року 13 347 031,00 грн., за півріччя 2010 року 35 512 771,00 грн., за 3 квартали 2010 року 43 690 578,00 грн., що призвело до завищення від'ємного фінансового результату від операцій з акціями за 3 квартали 2009 року на суму 122 510,00грн., заниження від'ємного фінансового результату від операцій з акціями за 3 квартали 2010 року на суму 396 293,00 грн.

У справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, серед іншого, чи вчинені вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відмовляючи в задоволенні позову в цій частині, суди виходили з правомірності дій відповідача при встановленні порушення, яке полягає у заниженні валового доходу на суму безоплатно отриманого товару у вигляді цінних паперів, оскільки позивачем не було надано депозитарного договору з ПАТ «Всеукраїнський депозитарій цінних паперів», підтвердження відкриття в Депозитарії рахунків в національній валюті, підтвердження надходження грошових коштів на рахунок в Депозитарії з розрахункового рахунку позивача, також не було надано підтвердження депонування (блокування) позивачем коштів чи цінних паперів під торги на біржі.

Відповідно до п. 10 Розділу 2 Положення про розрахунково-клірингову діяльність за договорами щодо цінних паперів, затвердженим рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.10.2006 року № 1001, фондова біржа для забезпечення виконання укладених на цій біржі договорів щодо цінних паперів укладає договори про кліринг та розрахунки за договорами щодо цінних паперів з обраними нею депозитаріями. Фондова біржа додатково може укласти договір про кліринг та розрахунки за договорами щодо державних цінних паперів з Національним банком України.

Згідно з п. 3.2 Розділу VI цього Положення відкриття технічних рахунків здійснюється депозитарієм на підставі депозитарного договору та/або договору про кліринг та розрахунки за договорами щодо цінних паперів. Відкриття та ведення зберігачем технічних рахунків депонентів здійснюються відповідно до процедур, що можуть бути встановлені в договорі про відкриття рахунку в цінних паперах у депозитарії, який забезпечує проведення клірингу та розрахунків за договорами щодо цінних паперів на користь депонента, з яким укладений відповідний договір про відкриття рахунку в цінних паперах. Сума зобов'язань та/або прав депонентів зберігача за їх технічними рахунками у зберігача (у разі їх використання зберігачем) повинна дорівнювати сумі зобов'язань та/або прав зберігача за його технічним рахунком у депозитарії.

Судами не враховано зазначені положення та не надана оцінка доводам позивача про те, що товариство має безпосередні відносини з біржею та зберігачем, а вже біржа і зберігач - із депозитарієм.

Також в акті перевірки вказано, що в порушення п. 1.5 р. 1 наказу Державної податкової адміністрації України від 29.03.2003 № 143 «Про затвердження форми декларації з податку на прибуток підприємства та Порядку її складання», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.04.2003 року за № 271/7592, позивачем занижено задекларовані показники у рядку 01.6 «інші доходи крім визначених у 01.1-01.5» декларації з податку на прибуток підприємства у зв'язку із заповненням Декларації з податку на прибуток підприємства не наростаючим підсумком, а саме: за III квартали 2009 року у рядок 01.6 «інші доходи крім визначених у 01.1-01.5»декларації з податку на прибуток підприємства - 434 000,00 грн., а за 2009 рік - 204 479,00 грн.

Позивач зазначає, що цей факт зумовлено тим, що до валових доходів помилково була включена сума позики, отримана в звітному періоді від фізичної особи-неплатника податку на прибуток в розмірі 229 521,00 грн., а в четвертому кварталі 2009 року сума позики згідно умов договору була повернута позичальнику та відображена в декларації з податку на прибуток підприємства за 2009 рік, в рядку 01.6 у складі валових доходів з позначкою мінус 229 521,00 грн.

В підтвердження зазначених обставин позивачем до справи надано договір безпроцентної позики між гр.. ОСОБА_10 та ТОВ «Фіма Інтернешнл Київ» на суму 230 000,00 грн., прибутковий касовий ордер № 14 від 28.09.2009 року на суму 229 521,00 грн., видатковий касовий ордер від 30.12.2009 року на суму 229 521,00 грн. та обороти по рахунку 301 за 2009 рік.

Відмовляючи в позові, суди зазначили, що зазначені докази є недостатніми для підтвердження реальності отримання та повернення позики.

В силу положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 163, ст. 206 Кодексу адміністративного судочинства України суди повинні були вказати з посиланням на відповідні норми матеріального права, якими доказами має підтверджуватись таке отримання та вказати причини відхилення поданих платником доказів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 2 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України судові рішення у справі підлягають скасуванню, як такі, що прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати викладене, застосувати при оцінці доводів сторін норми матеріального права, які повинні бути застосовані, і вирішити спір згідно із законодавством.

Керуючись ст. ст. 220, 223, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фіма Інтернешнл Київ» задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.01.2012 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 06.09.2012 року, у справі № 2а-12950/11/2670 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку, передбачених статтями 236-239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя О. В. Муравйов

Судді О. В. Вербицька

Н. Є. Маринчак