Номер провадження № 11/785/923/13

Головуючий у першій інстанції Лабунський В. М.

Доповідач Дирдін О. Д.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

16.07.2013 року м. Одеса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего: судьи Дырдина А.Д.,

судей: Сенатора Л.И. и Грищенко Л.Д.,

с участием прокурора: Корнышева И.Л.,

представителя ОСОБА_2 в интересах потерпевших ОСОБА_3,

представителя ОСОБА_4 в интересах подсудимой ОСОБА_5,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции прокурора прокуратуры Приморского района г. Одессы юриста 3-го класса Довбня А.О. на постановление Приморского районного суда г. Одессы от 21 мая 2013 года, которым уголовное дело по обвинению: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в совершении преступления, предусмотренного ст. 190 ч.1 УК Украины, направлено прокурору Приморского району г. Одессы для производства дополнительного расследования,

УСТАНОВИЛА:

Органами досудебного следствия ОСОБА_5 обвиняется в следующем преступлении.

Так, 05.07.2011 г. в дневное время бывший сотрудник органов внутренних дел ОСОБА_5, находясь во дворе дома № 93 по ул. Балковской в г. Одессе, от своего знакомого сотрудника милиции ОСОБА_7 узнал, что по месту жительства ОСОБА_3, проживающего в квартире НОМЕР_1 по указанному адресу, проводится обыск на предмет обнаружения огнестрельного оружия и боеприпасов.

Спустя некоторое время, получив в телефонном режиме от ОСОБА_7 информацию о том, что в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_8 огнестрельного оружия и боеприпасов обнаружено не было, у ОСОБА_5 из корыстных побуждений возник преступный умысел, направленный на завладение мошенническим путем чужим имуществом.

Определив в качестве предмета своего преступного посягательства денежные средства, принадлежащие семье его знакомой ОСОБА_9 (матери ОСОБА_8), ОСОБА_5 сразу же приступил к реализации своего преступного умысла, созвонившись с ОСОБА_9 и договорившись с ней о встрече.

Продолжая далее реализовывать свой преступный умысел, в вечернее время этого же дня, ОСОБА_5, встретившись с ОСОБА_9 у дома №93 по ул. Балковской в г. Одессе, сказал ей, что он якобы имеет возможность повлиять на проводивших обыск работников милиции: сделать так, чтобы за денежное вознаграждение в сумме 2000 долларов США те в ходе обыска ничего не обнаружили и не изъяли.

Не зная того, что в ходе обыска работники милиции в действительности огнестрельное оружие и боеприпасы не обнаружили и не изымали, в связи с чем ОСОБА_5 взятых на себя обязательств выполнять не собирается, поскольку такой необходимости не было, ОСОБА_9. согласилась на его условия, оговорив, что валюту в сумме 2000 долларов США она передаст ему 20.07.2011 г.

Поскольку к указанной дате ОСОБА_9. не смогла подготовить требуемую ОСОБА_5 сумму, ими была достигнута договоренность о том, что семья ОСОБА_9 мать и сын) смогут передать ОСОБА_5 денежные средства в вечернее время 08.09.2011г. по месту жительства ОСОБА_9

08.09.2011 г. около 21 час. 00 мин., продолжая далее реализовывать свой преступный умысел, ОСОБА_5 прибыл по месту жительства ОСОБА_9 по адресу: АДРЕСА_1, где, преследуя корыстные мотивы, мошенническим путем получил от ОСОБА_9. валюту в сумме 1500 долларов США, что по курсу НБУ на день совершения преступления составляло 11959,05 гривен.

После этого ОСОБА_5, присвоив полученную им валюту, покинул квартиру ОСОБА_9, получив, таким образом, реальную возможность распоряжаться этой валютой по своему усмотрению и причинив тем самым потерпевшим ОСОБА_9 и ее сыну ОСОБА_8 материальный ущерб на указанную сумму. Однако вскоре ОСОБА_5 был задержан сотрудниками УСБУ в Одесской области, а полученная от ОСОБА_9 валюта у него была изъята.

Таким образом, органами досудебного следствия ОСОБА_5 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 190 УК Украины, по признакам: завладение чужим имущество путем обмана (мошенничество).

Суд первой инстанции, возвращая дело для проведения дополнительного расследования прокурору Приморского района г. Одессы мотивировал данное решение тем, что необходимо разрешить вопрос о наличии либо отсутствии в действиях ОСОБА_5 состава преступления, предусмотренного ст. 353 УК Украины, разрешить вопрос о наличии либо отсутствии в действиях ОСОБА_9 состава преступления, предусмотренного ст. 369 УК Украины,

Кроме того, суд постановил провести следующие следственный действия:

- провести очные ставки между ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7 устранить противоречия в их показаниях;

- раскрыть информацию, хранящуюся у операторов мобильной связи, установить факты осуществления телефонных переговоров между ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8 и ОСОБА_7, по результатам анализа полученных данных дополнительно допросить указанных лиц;

- установить местонахождение и приобщить к материалам уголовного дела оригиналы (либо соответствующим образом заверенные копии) протоколов обысков жилого помещения по месту жительства ОСОБА_8, а также хозяйственного помещения, расположенного по ул. Балковская, 93 от 05.07.2011.

В апелляции прокурор просит отменить постановление суда, а дело направить на новое рассмотрение, поскольку оно вынесено с нарушением действующего законодательства, без исследования всех обстоятельств дела.

Заслушав докладчика, выступление прокурора отдела прокуратуры Одесской области ОСОБА_13, который поддержал поданную апелляцию, выступление представителя ОСОБА_2 в интересах потерпевших ОСОБА_8, представителя ОСОБА_4 в интересах подсудимого ОСОБА_5 и самого подсудимого ОСОБА_5, которые возражали в удовлетворении поданной апелляции, проверив материалы уголовного дела и доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция не обоснована и не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Постановление суда о направлении данного уголовного дела прокурору для производства дополнительного досудебного расследования не подлежит отмене, поскольку оно соответствует требованиям закона.

Так, допрошенная в судебном заседании потерпевшая ОСОБА_9, пояснила о том, что как только ей стало известно о проведении обыска по месту жительства её сына, она решила сообщить о случившимся подсудимому ОСОБА_5, поскольку была уверена в том, что последний является сотрудником органов внутренних дел и, таким образом, может повлиять на работников милиции, проводивших обыск. Таким образом, основной целью её звонка подсудимому ОСОБА_5 являлось непривлечение ОСОБА_8 к уголовной ответственности за незаконное хранение огнестрельного оружия и боеприпасов. Указанные показання потерпевшей состоят в логической связи с её показаниями, а также показаниями потевшего ОСОБА_8, имеющимися в материалах дела: потерпевшие последовательно утверждали о том, что подсудимый ОСОБА_5 представлялся им сотрудником Малиновского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области (л.д. 8-11, 12-15, 49-50, 51-52). Кроме того, согласно показаниям потерпевшего ОСОБА_8, в ходе одной из его встреч с подсудимым ОСОБА_5, он увидел у последнего удостоверение сотрудника милиции, что заверило его в мысли о том, что подсудимый ОСОБА_5 действительно таковым является. Из показаний допрошенного в судебном заседании подсудимого ОСОБА_5 также следует, что он хоть и не представлялся потерпевшим сотрудником милиции, но и не отрицал данный факт, умалчивая о том, что с момента их знакомства с потерпевшими в 2007 году место его работы изменилось, и он уже в органах внутренних дел не работает.

Согласно постановления Верховного Суда Украины от 04.04.2013 г. (дело №5-4кс13) указано о том, что под самовольным присвоением властных полномочий или звания должностного лица, образующим состав преступления, предусмотренного ст. 353 УК Украины, следует понимать действия частного лица, которое путем обмана других лиц выдает себя за конкретное должностное лицо и использует это с целью влияния на потерпевшего для достижения собственных интересов. При этом законодатель не конкретизирует способы, с помощью которых виновным лицом осуществляется присвоение властных полномочий или звания должностного лица, т.е. такие способы могут быть достаточно разнообразными, в частности и в виде устного сообщения о наличии властных полномочий другим лицам.

В случае с потерпевшими ОСОБА_9 и ОСОБА_8, подсудимый ОСОБА_5, по утверждению самих потерпевших, неоднократно представлялся им сотрудником Малиновского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области, т.е. присваивал властные полномочия, а также своими действиями - демонстрацией служебного удостоверения и одновременным несообщением о том, что он на самом деле он сотрудником милиции уже не является - создавал у потерпевших ошибочное убеждение о наличии у него таких полномочий.

Вместе с тем, орган досудебного следствия решение о наличии в действиях подсудимого ОСОБА_5 признаков состава преступления, предусмотренного ст. 353 УК Украины, не принимал, фактически беспричинно проигнорировав соответствующие показания потерпевших.

Вместе с тем, коллегия судей, усматривает, что из показаний допрошенных в судебном заседании потерпевших следует, что 05.07.2011 ОСОБА_9, находясь около Пересыпского моста в г. Одессе, лично передала ОСОБА_5 денежную сумму в размере 5000 долларов США за непривлечение ОСОБА_8 к уголовной ответственности за незаконное хранение огнестрельного оружия, обнаруженного при проведении обыска.

Следует отметить, что за передачу должностному лицу другим лицом материальных ценностей за выполнение (невыполнение) в интересах самого взяткодателя или третьих лиц действий с использованием власти или служебного положения предусмотрена уголовная ответственность по ст. 369 УК Украины. Однако в материалах уголовного дела каких-либо решений в отношении ОСОБА_9 по факту передачи ею денежных средств как сотруднику милиции ОСОБА_5 не имеется.

Из показаний свидетелей ОСОБА_15 и ОСОБА_16 следует, что 05.07.2011г. по результатам проведения обыска по месту жительства ОСОБА_8 сотрудниками милиции было составлено два разных экземпляра протоколов обысков - один с информацией о том, что в ходе обыска ничего обнаружено не было, а другой - с информацией об обнаружении огнестрельного оружия и боеприпасов. Оба экземпляра протоколов были подписаны свидетелями ОСОБА_15 и ОСОБА_16 и переданы свидетелю ОСОБА_7 В материалах уголовного дела находится письмо (л.д. 87 - 88) начальника Малиновского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области, из содержания которого следует, что материалы уголовного дела, в рамках расследования которого и проводился вышеуказанный обыск, самих протоколов обыска по неизвестным причинам не содержит, причина отсутствия протоколов обыска в материалах вышеуказанного уголовного дела в ходе досудебного следствия не исследовалась.

С учетом информации о том, что местонахождение протоколов обысков неизвестно, суд первой инстанции правильно критически оценил находящиеся в материалах уголовного дела два документа (л.д. 102, 103), имеющие заголовок «Протокол обыска», оказавшиеся в материалах уголовного дела из неустановленного источника, выполненные под копирку и незаверенные подписью должностного лица.

Также из показаний подсудимого ОСОБА_5, потерпевших ОСОБА_8 и ОСОБА_9 следует, что начиная с 05.07.2011г. и на протяжении следующих нескольких месяцев, они связывались друг с другом по мобильной связи, в том числе телефонные звонки исходили с номера свидетеля ОСОБА_7, который данный факт не подтверждает. В ходе досудебного следствия данное обстоятельство не проверялось, факты совершения звонков между указанными выше четырьмя лицами не устанавливались, информация, находящаяся у операторов мобильной связи, в предусмотренном законом порядке не раскрывалась. Проведение же указанных следственных действий позволило бы органу досудебного следствия достоверно определить время, длительность и количество телефонных звонков, совершенных ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_7 друг другу, что имеет принципиальное значение для установления истины по настоящему делу.

Вместе с тем, коллегия судей, учитывает тот факт, в ходе досудебного следствия подсудимым ОСОБА_5 неоднократно изменялись показания. Его окончательная версия событий существенным образом отличатся как от показаний, данных им изначально, так и от показаний потерпевших ОСОБА_8 и ОСОБА_9 Несмотря на наличие таких существенных противоречий, очные ставки между ОСОБА_5, ОСОБА_8 и ОСОБА_9 проведены не были, орган досудебного следствия ограничился очными ставками, проведенными ранее, в ходе которых ОСОБА_5 от дачи показаний вообще отказался, ссылаясь на неудовлетворительное состояние здоровья.

Кроме того, суд первой инстанции объективно отметил ряд иных нарушений по данному уголовному делу, допущенных при производстве досудебного следствия, а именно.

В материалах уголовного дела находится протокол допроса ОСОБА_5 в качестве обвиняемого от 07.03.2012 (л.д. 381 - 384). При этом из указанного протокола следует, что перед началом допроса ОСОБА_5 разъяснено о том, что он обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 190 УК Украины. Вместе с тем, обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 190 УК Украины, было предъявлено ОСОБА_5 лишь 12.03.2012, т.е. на пять дней позже допроса его в качестве обвиняемого (л.д. 380).

Так же, ч.1 ст. 112 УПК Украины (в редакции 1960 г.) предусмотрено, что по делам о преступлениях, совершенных работниками правоохранительных органов, досудебное следствие проводится следователями прокуратуры. В материалах уголовного дела находится постановление заместителя прокурора Приморского района г. Одессы ОСОБА_18 от 24.01.2012 о возбуждении в отношении ОСОБА_7 уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 190 УК Украины (л.д. 330 - 331). При этом из материалов уголовного дела следует, что ОСОБА_7 во время совершения инкриминируемого ему деяния являлся работником милиции. Однако вопреки требованиям ст. 112 УПК Украины (в редакции 1960 г.) досудебное расследование по данному уголовному делу проводилось не следователем прокуратуры, а следователем СО Приморского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области ОСОБА_19, который 12.03.2012 (т.е. в день выполнения требований ст.ст. 218-220 УПК Украины (в редакции 1960 г.), фактически не проведя за полтора месяца ни единого следственного действия, вынес постановление о прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_7 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В связи с выше изложенным, коллегия судей приходит к выводу, что указанная неполнота и неправильность досудебного следствия не может быть устранена в судебном заседании и не позволила бы суду принять окончательное решение по делу, поскольку иначе это привело бы к принятию решения, не основанного на полном, всестороннем и объективном рассмотрении дела.

Вместе с тем, при исследовании всех обстоятельств дела, коллегия судей, приходит к выводу, что для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела в суде, прокурору необходимо в ходе производства дополнительного расследования:

- разрешить вопрос о наличии либо отсутствии в действиях ОСОБА_5 состава преступления, предусмотренного ст. 353 УК Украины;

- разрешить вопрос о наличии либо отсутствии в действиях ОСОБА_9 состава преступления, предусмотренного ст. 369 УК Украины;

- путем проведения очных ставок между ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7 устранить противоречия в их показаниях;

- путем раскрытия информации, хранящейся у операторов мобильной связи, установить факты осуществления телефонных переговоров между ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_8 и ОСОБА_7, по результатам анализа полученных данных дополнительно допросить указанных лиц;

- установить местонахождение и приобщить к материалам уголовного дела оригиналы (либо соответствующим образом заверенные копии) протоколов обысков жилого помещения по месту жительства ОСОБА_8, а также хозяйственного помещения, расположенного по ул. Балковская, 93 от 05.07.2011г.

На основании изложенного, коллегия судей полагает, что постановление суда не подлежит отмене, поскольку у суда не было возможности устранить в судебном заседании неполноту допущенную в ходе досудебного следствия без возращения данного уголовного дела на дополнительное расследование.

Руководствуясь ст.ст. 362 и 366 УПК Украины (в редакции 1960г.), коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области,

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляцию прокурора прокуратуры Приморского района г. Одессы юриста 3-го класса Довбня А.О. - оставить без удовлетворения, а постановление Приморского районного суда г. Одессы от 21 мая 2013 года, которым уголовное дело по обвинению: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в совершении преступления, предусмотренного ст. 190 ч.1 УК Украины, направлено прокурору Приморского районна г. Одессы для производства дополнительного расследования - без изменения.

Судьи:

Дырдин А.Д. Сенатор Л.И. Грищенко Л.Д.

(подпись) (подпись) (подпись)

Копия верна.

Судья апелляционного суда Дырдин А.Д.