Головуючий в1-й інстанції: Писанець Н.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого Гєрцика Р.В.
суддів Мозговенка В.В., Смірнової В.В.
за участю прокурора Мінькова А.Ю.
захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3
засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Куйбишевського районного суду м.Донецька від 21 січня 2013 року, яким:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Пески Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1,
засуджено: за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України до п'яти років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України до десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого, за ч.2 ст.289 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого. На підставі ст.70 КК України визначене остаточне покарання у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Ясинувата Донецької області, громадянина України, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2,
засуджено: за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.187 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого, за ч.2 ст.289 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого. На підставі ст.70 КК України визначене остаточне покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна засудженого.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_6 - 489 грн., потерпілої ОСОБА_7 - 1821 грн.68 коп..
Стягнуто з засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 солідарно на користь ТОВ «Підприємство Альянс» 211 045 грн. 08 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 судові витрати в сумі 4490 грн. 50 коп.
Вирішено питання про речові докази.
ВСТАНОВИЛА:
Як визнав суд, злочини було скоєно засудженими за таких обставин:
1 вересня 2009 року, в період часу з 19 години 00 хвилин до 21 години 00 хвилин, ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, проник на територію двору будинку АДРЕСА_4. Там через незачинені вхідні двері проник всередину будинку і гараж, а так само через незачинені двері проник в салон автомобіля «Таврія» д/н НОМЕР_1, розташованого на території двору будинку, звідки таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_7 майно та гроші на загальну суму 1821, 68 грн., заподіявши останній матеріальну шкоду у вказаній сумі.
12 вересня 2009 року, в нічний час доби, ОСОБА_4, умисно, повторно, з корисливих мотивів, через відкриті балконні двері проник в квартиру АДРЕСА_3, звідки таємно викрав мобільний телефон «Самсунг С170», вартістю 429 грн., в якому була встановлена ??картка оператора мобільного зв'язку «МТС», вартістю 30 грн., на рахунку якої знаходилися гроші в сумі 30 грн.. Його злочинні дії були помічені потерпілою ОСОБА_6, яка зробила йому зауваження, однак ОСОБА_4, утримуючи при собі викрадене майно, з місця злочину втік, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 489 грн.
З 13 березня 2010 року на 14 березня 2010 року, в нічний час доби, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до складських приміщень ТОВ «Підприємство «Альянс»», розташованим за адресою: м.Донецьк, пров.Кисловодский, 31-а., де умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, через паркан проникли на територію зазначеного підприємства, де шляхом пролому, проникли через дах у складське приміщення, звідки таємно викрали 30 котушок з мідним обмотувальним проводом, загальною вагою 640,99 кг., вартістю 53500,09 грн., завдавши матеріальної шкоди даному підприємству на загальну суму 108220, 20 грн.
В період часу з 17 березня 2010 року на 18 березня 2010, в нічний час, ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до складських приміщень ТОВ «Підприємство «Альянс»», розташованим за адресою: м.Донецьк, пров.Кисловодский, 31-а., де умисно, повторно, з корисливих мотивів, через паркан проникли на територію зазначеного підприємства, де шляхом пролому проникли через дах у складське приміщення, звідки таємно викрали 30 котушок з мідним обмотувальним проводом, загальною вагою 619,42 кг, вартістю 51148,09 грн., заподіявши матеріальної шкоди даному підприємству на загальну суму 102824,88 грн.
В період часу з 23 квітня 2010 року до 4 годин 15 хвилин 24 березня 2010 року, в нічний час доби, ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортного засобу з метою його наступного використання при скоєнні розбійного нападу, біля будинку № 53 по вул. Черепніна у Куйбишевському районі м.Донецька шляхом пошкодження замка водійських дверей проникли в належний потерпілому ОСОБА_8 автомобіль ГАЗ-3302 д/н НОМЕР_2, після чого за допомогою ключів, які були знайдені у автомобілі, заволоділи вказаним транспортним засобом, вартістю 43095,42 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Після чого, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вказаному автомобілі з метою вчинення розбійного нападу прибули до складських приміщень ТОВ «Підприємство «Альянс»», розташованим за адресою м.Донецьк, провулок Кисловодский, 31-а, де їх очікувала невстановлена досудовим слідством особа, яка спостерігала за обстановкою. 24 квітня 2010 року, приблизно о 4 годині 15 хвилин, ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 і невстановленою в ході досудового слідства особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, через паркан проникли на територію зазначеного підприємства, де з метою придушення можливого опору з боку охоронців підприємства - потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10, застосували до останніх фізичне насильство та завдали безліч ударів кулаками рук та ногами по голові та тулубу останніх, після чого зламавши їх прагнення до опору, зв'язали їм руки і ноги, позбавивши можливості здійснювати активні дії. Потім, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і невстановлена ??особа, реалізуючи свій злочинний намір, з метою заволодіння чужим майном, спробували проникнути в склади ТОВ «Підприємства«Альянс»», проте не змогли довести його до кінця за обставинами не залежними від їх волі, після чого з місця злочину зникли. У результаті злочинних дій ОСОБА_4, ОСОБА_5 і невстановленої особи потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні легкі тілесні ушкоджень, а потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
В апеляціях та доповненнях до них:
Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій засуджених, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що судом першої інстанції по епізодам заволодіння транспортним засобом та розбійного нападу в порушення вимог ст.334 КПК України, фактично не встановлено час вчинення вказаних злочинів, а зазначені у вироку в фабулі обвинувачення дата та час, не відповідають фактичним обставинам справи та доказам, на які послався суд.
Захисник ОСОБА_2, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4, просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальну справу щодо останнього закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, судове слідство по справі було проведено однобічно та неповно, судом був неправильно застосований кримінальний закон. Вказує на те, що докази, на які послався суд у вироку, не підтверджують обвинувачення ОСОБА_4, не є належними та допустимими, добуті з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Судом не було перевірено алібі останнього, а також ті обставини, що до засуджених на стадії досудового слідства застосовувалися незаконні методи з боку працівників міліції.
Засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на те що суд розглянув справу однобічно та неповно, з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що не вчиняв інкримінованих йому злочинів, а докази, на які послався суд у вироку, не підтверджують його участь у вчиненні інкримінованих злочинів, не є належними та допустимими, добуті з порушенням КПК, судом не було взято до уваги його алібі, а також ті обставини, що до них застосовувались незаконні методи дізнання та досудового слідства.
Засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції змінити, в частині засудження його за ч.2 ст.289, ч.3 ст.187 КК України вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, в частині засудження його за ч.3 ст.185 КК України виключити з вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, визначити мінімальне покарання, застосувавши ст..75 КК України. Посилається на те, що досудове та судове слідство було проведено з порушенням вимог КПК, суд розглянув справу однобічно та неповно, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що вчинив лише дві крадіжки майна самостійно, інші інкриміновані йому злочини не вчиняв. Суд взяв до уваги докази, які не підтверджують його обвинувачення, не є належними та допустимими. На досудовому слідстві до нього застосовувалися незаконні методи з боку працівників міліції, в зв'язку з чим він змушений був обмовити себе та ОСОБА_4
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав усі апеляції частково, засуджених та їх захисників на підтримання своїх апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що всі апеляції підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.
Згідно ст.334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відхиляє інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення.
Зазначені обставини, в свою чергу, у відповідності зі ст.64 КПК України (1960 року), підлягають обов'язковому доказуванню в кримінальній справі на всіх його стадіях, в тому числі і при його розгляді в суді.
Однак, як видно з вироку, при розгляді даної справи суд першої інстанції в повній мірі зазначених вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок у повному обсязі не можна визнати законним і обґрунтованим.
Так, викладаючи у вироку фабулу обвинувачення, визнану судом доведеною, суд констатував, що злочини, передбачені ч.2 ст.289, ч.3 ст.187 КК України були вчинені засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в нічний час з 23 квітня 2010 року до 4 годин 15 хвилин 24 березня 2010 року. Разом з тим, як свідчать фактичні дані, що містяться у протоколі огляду місця події (т.1 а.с.50-69), показаннях потерпілих ОСОБА_10, ОСОБА_11, свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні, свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 на досудовому слідстві (т.2 а.с.37-40), на які послався суд у вироку як на докази обвинувачення, злочини фактично було вчинено в ніч з 23 на 24 квітня 2010 року. Таким чином судом, в порушення зазначених вимог кримінально-процесуального закону, не було фактично встановлено дату та часу вчинення вказаних злочинів, а висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, обвинувачення в цій частині є неконкретним, а тому порушує права засуджених на захист.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону в силу ст.370 КПК України (1960 року) є істотними, так як перешкоджали суду повно та об'єктивно розглянути справу в цій частині обвинувачення і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, суд не дав вказаним обставинам ніякої правової оцінки, а тому постановлений вирок в цій частині не можна визнати законним та він підлягає скасуванню на підставі ст.374 КПК України (1960 року), а тому доводи апеляції прокурора з цього приводу є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, таке обвинувачення було пред'явлено засудженим на досудовому слідстві та таким чином сформульовано в обвинувальному висновку, в ході судового слідства прокурором в порядку ст.277 КПК України (1960 року) не виправлено, вказані порушення не можуть бути усунені в судовому засіданні відповідно до вимог ст.275 КПК України (1960 року), а тому справа в цій частині щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_15 підлягає поверненню прокурору для організації додаткового розслідування.
В ході додаткового розслідування треба усунути вказані в ухвалі порушення, виконав при цьому необхідні слідчі та інші процесуальні дії.
В зв'язку зі скасуванням вироку на підставі істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості аналізувати доводи, що містяться в апеляціях засуджених, захисника в цій частині щодо доведеності обвинувачення та легітимності доказів у справі. А тому ці доводи підлягають ретельній перевірці в ході додаткового розслідування.
Що стосується іншої частини обвинувачення, то як вбачається з матеріалів справи та вироку, висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними у справі доказами, які судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.
Цей висновок, зокрема, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про те, що з їх помешкання було вкрадено належне їм майно у час та при обставинах, зазначених у вироку, крім того, потерпіла ОСОБА_6 впізнала ОСОБА_4, як особу, яка її пограбувала (т.3 а.с.180-183, т.4 а.с.15-16, 60).
Відповідно до показань свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 з території ТОВ «Підприємство «Альянс»» в березні 2010 року були вчинені дві крадіжки мідного проводу у кількості та при обставинах, зазначених у вироку (т.1 а.с.30, т.4 а.с.67).
Згідно показань свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, у березні 2010 року засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на автомобілі останнього приїжджали на металобазу та здавали велику кількість мідного проводу, останні були ними впізнані (т.3 а.с.160-162, т.4 а.с.60).
Відповідно до відомостей оператору мобільного зв'язку, вилучених у встановленому законом порядку, в період 13-14 березня 2010 року та 17-18 березня 2010 року зафіксовано активність телефонних розмов ОСОБА_4 (№ 066-378-22-32) та ОСОБА_5 (№ 050-821-66-38) за місцем розташування складів ТОВ «Підприємство «Альянс»» (т.2 а.с.101-108).
Показаннями свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 підтверджено факт наявності у засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 телефонів з зазначеними номерами (т.2 а.с.73-76, 114-115, т.3 а.с.23-28, 59-61,123, 204-206, 218-219, 238-239).
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 4035/11 від 12 вересня 2011 року, фрагменти котушки, які знайдені та вилучені в ході відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_5, є однаковими за составом матеріалу з котушкою, наданою ТОВ «Підприємство «Альянс»» (т.3 а.с.83-89).
Показаннями на досудовому слідстві засудженого ОСОБА_5, в яких він детально та докладно пояснював про обставини вчинення ним та ОСОБА_4 двох крадіжок мідної проволоки зі складу ТОВ «Підприємство «Альянс», ці показання підтвердив в ході очної ставки з останнім та відтворення обстановки та обставин події, під час якого було знайдено фрагменти котушки, на якої знаходився вкрадений провід (т.2 а.с.23-28, 143-158, 230-236).
Такі показання суд обґрунтовано використав в якості доказів обвинувачення та визнав достовірними, оскільки вони об'єктивно узгоджуються з вище наведеними доказами, чому суд дав належну оцінку у вироку.
За встановленими судом фактичними обставинами справи, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав винними ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, а ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, та їх дії кваліфікував вірно..
Висновки суду з цього приводу належним чином мотивовано у вироку з зазначенням мотивів неприйняття показань засуджених в судовому засіданні про те, що крадіжки проводу вчинив лише ОСОБА_5, а ОСОБА_4 взагалі не вчиняв ніяких злочинів. Ці показання перевірялися під час розгляду справи в суді та обгрунтовано визнані безпідставними та недостовірними, обумовленими позицією захисту засудженого.
В судовому засіданні також перевірялися алібі засуджених, які також не знайшли свого підтвердження.
А тому доводи в апеляціях про те, що ОСОБА_4 безпідставно засуджено за крадіжки та грабіж, а ОСОБА_5 за крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб з останнім, не є слушними, так як спростовуються вищенаведеними доказами, яким суд дав належну оцінку.
З протоколу судового засідання видно, що судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для справи, тому доводи в апеляції щодо неповноти судового слідства є безпідставними.
Докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні зазначених злочинів є належними, допустимими, достатніми та достовірними. У судовому засіданні були перевірені посилання засуджених на те, що показання від ОСОБА_5 під час досудового слідства були отримані внаслідок застосування щодо нього незаконних методів ведення дізнання та досудового слідства, і не знайшли свого підтвердження в ході перевірки, проведеною прокурором відповідно до вимог закону (т.5 а.с.181-190), а тому доводи апеляцій в цій частині є також необгрунтованими.
Беручи до уваги те, що винуватість засудженого ОСОБА_4 у вчиненні крадіжок та грабіжу доведено, доводи в апеляціях про необґрунтованість стягнення з останнього на користь потерпілих коштів на відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочинами, є безпідставними.
При обранні ОСОБА_4 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України та ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, дані про особи засуджених. Призначене покарання у вигляді позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, воно є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Підстав для подальшого пом'якшення призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання, як на це вказується в апеляції, колегія суддів не вбачає.
В зв'язку з тим, що справу в частині обвинувачення засуджених за ч.2 ст.289, ч.3 ст.187 КК України скасовано, останнім слід залишити покарання, призначене ним судом за злочини, за якими вирок залишено без змін, а щодо ОСОБА_4 застосувати правила ст.70 КК України, що відповідає вимогам ч.4 ст.374 КПК України (1960 року).
Порушень органом досудового слідства або судом вимог кримінально-процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку у даній справі не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365,366 КПК України (1960 року), п.15 Перехідних Положень КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Куйбишевського районного суду м.Донецька від 21 січня 2013 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 в частині засудження їх за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289 КК України скасувати, а матеріали кримінальної справи в цій частині повернути прокурору Куйбишевського району м.Донецька на додаткове розслідування.
Вирок Куйбишевського районного суду м.Донецька від 21 січня 2013 року в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.185, ч.3 ст. 186 КК України та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_4 засудженим:
- за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.186 КК України до п'яти років позбавлення волі;
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_4 засудженим до остаточного покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Судді: