Справа № 33/796/852/2013 Постанова винесена суддею Українець В.В.

Категорія : ч. 1 ст. 172-4 КУпАП Суддя апеляційного суду Балацька Г.О.

П О С Т А Н О В А

іменем України

03 липня 2013 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду міста Києва Балацька Г.О. за участі:

секретаряЯртим А.О.,

прокурораСапака М.Є.,

захисникаОСОБА_3,

особи, відносно якої складено протокол,ОСОБА_4,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 на постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, що працює начальником Київського міжрегіонального Управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті та проживає в АДРЕСА_1 -

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою, як слідує з резолютивної її частини, на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, з конфіскацією отриманою ОСОБА_4 винагороди у розмірі 2.021 гривень 87 копійок.

Згідно з постановою, встановлено, що 09.04.2013 року оперуповноваженим в особливо важливих справах УБОЗ ГУМВС України в м. Києві складено протокол про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КпАП України за вчинення корупційного правопорушення.

03.01.2012 року ОСОБА_4 прийняв присягу державного службовця. ОСОБА_4 призначено на посаду начальника Київського міжрегіонального Управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті наказом від 19.09.2012 року № 484-к.

Відповідно до наказу № 484-к від 19.09.2012 року ОСОБА_4 присвоєно 4 категорію9 ранг державного службовця.

У протоколі зазначено, що ОСОБА_4 займався іншою оплачуваною діяльністю в ТОВ "Компанія "УкрСервіс", за що отримав грошову винагороду на загальну суму 2.021 гривні 87 копійок.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції"особам, зазначеним у п. 1 ч. 1ст.4 цього Закону,зокрема державним службовцям, забороняється займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю, крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

З довідки ТОВ "Компанія "УкрСервіс" № 1 від 01.03.2013 року вбачається, що ОСОБА_4 працював в ТОВ "Компанія "УкрСервіс" на посаді радника Генерального директора з 01.04.2008 року.

Зазначене підтверджується копією наказу № 26-к від 01.04.2008 року про прийняття на роботу за сумісництвом.

З довідки Державної фінансової інспекції в м. Києві вбачається, що із заробітної плати ОСОБА_4, який працював на посаді радника генерального директора ТОВ "Компанія "УкрСервіс", за період з 01.04.2012 року по 12.06.2012 року перераховано єдиний соціальний внесок в розмірі 88 гривень 43 копійки, прибутковий податок в сумі 356 гривень 80 копійок, та виплачено ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 2.021 гривень 87 копійок.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить постанову скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_4 події і складу адміністративного правопорушення.

При цьому захисник посилається і на висновки прокуратури міста Києва за результатами вивчення провадження про те, що матеріали не містять достатніх доказів, які можуть беззаперечно підтвердити факт вчинення корупційного правопорушення.

Ці висновки, як і позиція захисту, базуються на тому, що в справі відсутні докази про отримання грошових коштів ОСОБА_4 за перебування на посаді радника генерального директора ТОВ "Компанія "УкрСервіс".

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_3 та особи, відносно якої складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, - ОСОБА_4, які повністю підтримали апеляційну скаргу та просили постанову судді районного суду скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в діях ОСОБА_4 події та складу правопорушення, висновок прокурора Сапака М.Є., який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважаючи постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, оскільки винуватість ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення доведена матеріалами провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, слід прийти до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова - скасуванню з прийняттям нової постанови з наступних підстав.

На підставі ст. 21 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції", за вчинення корупційного правопорушення особи, зазначені в ч. 1 ст. 4 цього Закону притягаються до адміністративної відповідальності в установленому законом порядку.

Відповідальність за вчинення адміністративних корупційних правопорушень регламентована главою 13-А КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи зі змісту закону, розгляд справи органом (посадовою особою) проводиться тільки відносно особи і тільки в межах обставин, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.

Як регламентують положення ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, крім іншого, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Такі ж обставини в ході перевірки адміністративного провадження за протоколом про адміністративне корупційне правопорушення, як наголошується в ст. 280 КУпАП, повинен встановити орган (посадова особа) при розгляді справи, а саме: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вказують приписи п.п. "в" п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції", суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є, зокрема, державні службовці.

Тому, встановлення обставини чи є особа, яка притягається до відповідальності, державним службовцем, являється обов'язковою умовою як для органу, уповноваженому на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, так і для судді при розгляді цього протоколу.

Дані обставини можна визначити, у тому числі, на підставі наказів про призначення особи на посаду державного службовця, присвоєння категорії та рангу державного службовця, прийняття присяги державного службовця, з висвітленням її функціональних обов'язків державного службовця згідно з відповідними Положеннями та інше.

Після цього, на підставі приписів п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", в редакції Закону станом на червень 2012 року, що передбачали відповідальність за порушення заборони займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту), що фактично відповідає диспозиції ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, необхідно було вирішити питання про доведеність винуватості особи - державного службовця у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення.

Ці вимоги закону ні уповноваженою на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особою, ні суддею першої інстанції під час розгляду справи, - не дотримані.

Так, як убачається з протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, обставини чого встановлені і суддею першої інстанції, "03.01.2012 року ОСОБА_4 прийняв присягу державного службовця. ОСОБА_4 призначено на посаду начальника Київського міжрегіонального УправлінняДепартаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті наказом від 19.09.2012 року № 484-к.

Відповідно до наказу № 484-к від 19.09.2012 року, ОСОБА_4 присвоєно 4 категорію 9 ранг державного службовця".

Крім, того в протоколі вказано, що ОСОБА_4 виконує свої обов'язки відповідно до Положення "Про Київське міжрегіональне управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті", що затверджено Головою Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті 12.09.2012 року.

Розділом 6.2 на начальника Міжрегіонального управління покладені завдання, обов'язки, права та відповідальність, відповідно до яких начальник Міжрегіонального управліннявідповідно до завдань і функцій, передбачених цим Положенням, визначає ступінь відповідальності працівників. Визначає політику та стратегію діяльності Міжрегіонального управління.

Таким чином, ОСОБА_4, з 01.01.2012 року по теперішній час, обіймаючи посаду начальника Київського міжрегіонального УправлінняДепартаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, будучи державним службовцем в період з 01.04.2012 року по 12.06.2012 року одночасно займався іншою оплачуваною діяльністю за сумісництвом в ТОВ "Компанія "УкрСервіс", за що отримував винагороду 2.467,50 гривень, чим порушив обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановлені п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" (а.с. 1-3).

Отже, згідно змісту протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, в період часу з 01.04.2012 року по 12.06.2012 року ОСОБА_4 займав посаду начальника Київського міжрегіонального Управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті.

Такі ж висновки зробив і суд першої інстанції.

Проте, ці висновки не узгоджуються з матеріалами справи, що не заперечувалось і прокурором в суді апеляційної інстанції.

А саме, на підставі наказу № 16 К від 13.01.2012 року ОСОБА_4 призначено 13.01.2012 року начальником Київського міжрегіонального відділу Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті (а.с. 21) з присвоєнням 9 рангу державного службовця, що знайшло своє відображення в особовій картці ф. № П-2ДС (а.с. 11), копії трудової книжки (а.с. 128).

І тільки на підставі наказу від 19.09.2012 року № 484-к, ОСОБА_4 - начальника Київського міжрегіонального відділу Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті переведено на посаду начальника Київського міжрегіонального Управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті(а.с. 11, 20, 129), щодо якого і стосуються приписи п. 6.2 Положення про Київське міжрегіональне управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на річковому та морському транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, затвердженого 12.09.2012 року, відносно завдань, обов'язків, прав та відповідальності начальника Міжрегіонального управління (а.с. 24-32).

Дане переведення ОСОБА_4 відбулося відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.09.2012 року № 669-р "Про погодження реорганізації міжрегіональних територіальних органів Державної інспекції з безпеки на морському та річковому транспорті від 19.09.2012 року № 275 "Про структуру та штатний розпис Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті"

Тобто, станом на 01.04.2012 року - 12.06.2012 року, в період, що інкримінується ОСОБА_4, він займав іншу посаду і в іншій установі, ніж встановлено уповноваженою на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особою та судом.

При цьому, відомостей щодо кола посадових обов'язків ОСОБА_4, як начальника Київського міжрегіонального відділу Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, які повинні визначатися, виходячи зі змісту п. 4.5 Положення про Управління державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на морському та річковому транспорті Державної інспекції України, затвердженої 30.11.2011 року, крім іншого, Положенням про Департамент та Положенням по відповідні відділи (а.с. 42-49), - в матеріалах адміністративного провадження не має .

Відносно ОСОБА_4, як начальника Київського міжрегіонального управління Департаменту державного нагляду та контролю за безпекою на річковому та морському транспорті Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, проводилася 21.03.2013 року перевірка та розрахунок доходів, отриманих ним від роботи за сумісництвом за період з 01.04.2012 року по 12.06.2012 року, підставою для чого слугувала лише Індивідуальна відомість про застраховану особу, видана Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (а.с. 54-56, 110).

З урахуванням вказаного, коли, у тому числі, уповноваженою на складання протоколу особою, не встановлені дані, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, а суд, у відповідності з нормами процесуального закону, розглядає справу тільки в межах обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, та допущенні істотні суперечності, які підлягають усуненню, постанова судді районного суду в безспірному порядку підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про направлення справи для додаткової перевірки до органу, який порушив справу про адміністративне правопорушення, як те регламентують п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, при знайдені недоліків у протоколі та інших матеріалах справи.

При цьому уповноваженому на складання протоколу про адміністративне правопорушення органу необхідно звернути увагу також на наступне.

Як вбачається з протоколу, винуватість ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення підтверджується, зокрема, наказом № 26-к від 01.04.2008 року генерального директора ТОВ "Компанія "УкрСервіс" ОСОБА_5 про прийняття ОСОБА_4 на посаду радника Генерального директора за сумісництвом з оплатою праці згідно штатного розпису, підставою для чого стала його заява (а.с. 82).

Між тим, ОСОБА_4 заперечував наявність обізнаності про офіційне прийняття його на вказану посаду, оскільки відповідної заяви він ніколи не писав, як і заяви про звільнення його з вказаної посади (а.с. 84).

На час розгляду адміністративного провадження, як пояснив в судовому засіданні прокурор, вказані твердження ОСОБА_4 ні підтвердити, ні спростувати не виявилося можливим, у зв'язку з не встановленням місця перебування вказаних відомостей.

Свій власноручно зроблений запис на наказі про звільнення від 12.06.2012 року про відсутність фінансових претензій до ТОВ "Компанія "УкрСервіс" ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції пояснив тим, що він дійсно до січня 2012 року, до призначення його на посаду державного службовця, надавав ТОВ консультаційні послуги, наукові та практичні рекомендації, за що отримував готівкові кошти без підписання будь-яких бухгалтерських документів.

Про те, що ОСОБА_4 отримував готівкові кошти у касі ТОВ за надання консультаційних послуг, останній вказував і у поясненнях від 15.03.2013 року (а.с. 5).

При цьому позиція захисту звертає увагу і на відсутність будь-яких відомостей в трудовій книжці про роботу ОСОБА_4 за сумісництвом ( а.с. 125-129).

На підставі листа Генерального директора ТОВ "Компанія "Укрсервіс" ОСОБА_6 від 01.03.2013 року, посадова інструкція радника Генерального директора на підприємстві відсутня, трудовий договір з ОСОБА_4 не укладався.

Також ГУБОЗ не були надані відомості про нарахування та виплату грошових коштів ОСОБА_4 і табелі його виходу на роботу (а.с. 81).

Як видно з Статуту ТОВ "Компанія Укрсервіс", що долучений до матеріалів провадження про адміністративне корупційне правопорушення, органом управління ТОВ є Загальні Збори Учасників, які визначають умови праці посадових осіб ТОВ (а.с. 99, 100).

Чи приймали загальні збори будь-які рішення відносно радника Генерального директора ТОВ - ОСОБА_4 з матеріалів справи не убачається, як не долучений до матеріалів провадження і штатний розпис ТОВ, на підставі якого ОСОБА_4 нараховувалася оплата його праці.

Не вказав про дослідження таких обставин при складанні протоколу про адміністративне корупційне правопорушення і прокурор в суді апеляційної інстанції.

Згідно з поясненнями ОСОБА_6 від 28.03.2013 року, вона займає посаду Генерального директора ТОВ з червня 2012 року, коли в цьому ТОВ працював радником ОСОБА_4, оплата праці якого провадилися через "Укрсіббанк" на підставі договору з ТОВ (а.с. 104, 105).

Разом з тим, і ці обставини щодо оплати праці ОСОБА_4 не перевірялися.

Опитати бухгалтера ТОВ ОСОБА_7 не виявилося можливим із-за її смерті 27.12.2012 року внаслідок нещасного випадку (а.с. 106, 107).

З пояснень ОСОБА_5 від 04.04.2013 року видно, що вона працювала на посаді Генерального директора ТОВ з 2008 року, де також працював радником ОСОБА_4, який отримував заробітну плату особисто (а.с. 111).

Який мала на увазі ОСОБА_5 порядок отримання заробітної плати (оплати праці), зокрема ОСОБА_4, та період її отримання останнім, з пояснень ОСОБА_5 зробити висновку не можна.

Будь-які інші заходи для встановлення вказаних обставин вжиті не були, що, в свій час, і слугувало однією з підстав для направлення матеріалів начальником відділу прокуратури міста Києва 27.03.2013 року в УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві для проведення додаткової перевірки за відсутністю достатніх доказів, які можуть беззаперечно підтвердити факт вчинення ОСОБА_4 корупційного правопорушення (а.с. 108-109).

Також до матеріалів адміністративного провадження не долучалася Декларація ОСОБА_4 за 2010 рік, який претендував на зайняття посади державного службовця і за рішенням конкурсної комісії був призначений виконуючим обов'язки начальника Київського міжрегіонального відділу з 03.01.2012 року, як обраного за конкурсом, на підставі наказу № 96-к від 30.12.2011 року (а.с. 23), а потім і призначений начальником цього відділу на постійній основі з 13.01.2012 року (а.с. 21) з наданням Декларації за 2011 рік, як того вимагають положення п. 5 ст. 12 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції".

Відомості, що містяться в Декларації (-ях) необхідні для прийняття правильного рішення по справі.

Таким чином, під час додаткової перевірки органу УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві, на виконання вимог ст. 245 КУпАП, необхідно всебічно, повно і об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, зокрема встановити чи мало місце адміністративне корупційне правопорушення та за яких обставин, встановити інші обставини, що мають значення для прийняття правильного рішення, після чого, за наявності до того підстав, направити матеріали на новий судовий розгляд, де, при доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, у відповідності до вимог ст.ст. 280, 283 КУпАП, його слід визнати винним у його вчиненні, з вказівкою нормативного акта, який передбачає адміністративну відповідальність за дане адміністративне правопорушення, а потім вирішувати питання щодо встановлення обставини закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, та закриття провадження у порядку, регламентованому ст. 247 КУпАП, чи закриття справи за малозначністю правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року про накладення на ОСОБА_4 адміністративного стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, з конфіскацією отриманої ОСОБА_4 винагороди у розмірі 2.021 гривень 87 копійок, в результаті вчиненого адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою матеріали справи за протоколом про адміністративне правопорушення № 14 від 09 квітня 2013 року відносно ОСОБА_4 направити до УБОЗ ГУ МВС України в м. Києві для проведення додаткової перевірки.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д я

Апеляційного суду міста Києва Г.О. Балацька