А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11.07.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі:

головуючого - судді - Стана І.В.,

суддів - Марчука О.П., Феєра І.С.,

за участю прокурора - Горзова Н.Ю.,

адвоката ОСОБА_1, підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3 та

ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією, яку подала старший прокурор прокуратури м. Мукачева, яка приймала участь у її розгляді ( далі - прокурор) на постанову Мукачівського міськрайонного суду від 07 травня 2013 року.

Цією постановою кримінальна справа за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки АДРЕСА_1, угорки, гр. України, без освіти, не працюючої, не одруженої, на утриманні 6 неповнолітніх дітей, судимої вироком Мукачівського міськрайонного суду від 16 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки ;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки та мешканки АДРЕСА_1, угорки, гр. України, без освіти, не працюючої, не одруженої, на утриманні 5 неповнолітніх дітей, судимої вироком Мукачівського міськрайонного суду від 16 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком два роки та вироком цього ж суду від 21 червня 2011 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень ;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 угорця, гр. України, без освіти, не одруженого, не працюючого, не судимого,

та

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, угорця, гр. України, без освіти, не одруженого, не працюючого, не судимого,

кожного, за ч. 2 ст. 186 КК України повернута прокурору м. Мукачева для організації проведення додаткового розслідування.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено попередні - підписка про невиїзд.

Органом досудового слідства ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні злочину за таких обставин.

15 липня 2012 року приблизно о 18-ій годині підсудні ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по вул. Вокзальній у м. Мукачеві поблизу залізничного вокзалу, за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна, попередньо розподіливши між собою ролі, діючи умисно, з корисних спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, підійшли до потерпілого громадянина Канади та Великобританії ОСОБА_8, та застосували до нього фізичне насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров'я, і яке виразилось в нанесенні декількох ударів кулаками по обличчю. Після цього підсудна ОСОБА_2, діючи згідно домовленості з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відкрито викрала в потерпілого рюкзак для подорожей, у якому знаходились дві флеш картки пам'яті до фотоапарату, сім-картки мобільних операторів різних країн у кількості 7 штук, спальний мішок, парасолька, чоловіча жилетка, брюки чоловічі, набір предметів особистої гігієни, ручний еспандер, 2 чоловічі футболки, чоловіча куртка, упаковка ліків «Hydrocortisone», упаковка ліків «PARACETOMOL», а ОСОБА_3 у цей момент, згідно домовленості із кишені штанів потерпілого відкрито викрала шкіряний гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 65 Євро, 5 англійських Фунтів стерлінгів, 100 гривень та чоловічий годинник. Заволодівши майном ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із викраденим утекли з місця скоєння злочину, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 фізичну шкоду, а також матеріальні збитки на загальну суму 1941 гривня 50 копійок. Крім того, у результаті нападу потерпілому заподіяні легкі тілесні ушкодження.

У постанові судді вказується на те, що відповідно до вказівок заступника прокурора м. Мукачева Митровки В. (т. 1, а. с. 55) від 17.08.2012 року під час проведення досудового слідства необхідно було отримати відповідь щодо надання інформації про перетин кордону та декларування ОСОБА_8 грошових коштів та цінностей, долучити до матеріалів справи інформацію щодо в'їзду та виїзду ОСОБА_8 за межі України, встановити які саме та яку кількість ударів кожен із підозрюваних спричинив потерпілому, провести з участю потерпілого та підозрюваних відтворення обстановки та обставин події, впізнання (наживо) ; а згідно із вказівками прокурора м. Мукачева Біловара Р. від 28.09.2012 року (т. 3, а. с. 4) - необхідно в повному обсязі виконати вищевказані вказівки від 17.08.2012 року та усунути розбіжності в показах потерпілого ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2 та свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5, провести впізнання з потерпілим із метою встановлення причетності до вчинення злочину ОСОБА_5 за наявності постанови про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування та скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 21 вересня 2012 року (т. 3, а. с. 2-3), згідно з якою в ході розслідування кримінальної справи допущено неповноту досудового слідства, не проведено необхідних слідчих дій направлених на повне, всебічне та об'єктивне дослідження усіх суперечностей, зокрема, між показами потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченими ОСОБА_3 і ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_4 і ОСОБА_5 й не проведено впізнання з потерпілим «наживо» ОСОБА_5 та ОСОБА_4 В зв'язку з тим, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо отримання слідчим відповідей на його запити до ДПС України щодо виїзду за межі території України потерпілого, суд вважав, що посилання прокурора в судовому засіданні на те, що під час досудового слідства було встановлено, що потерпілий виїхав за межі України, а тому вказівки виконані не були, є безпідставними й невиконання вказівок, які є обов'язковими для виконання слідчим вплинуло на повноту досудового слідства. Окрім того, у постанові вказується на те, що відповідно до протоколу пред'явлення фотознімків для впізнання від 19.07.2012 року потерпілий ОСОБА_8 впізнав на фотознімку № 3 підсудного ОСОБА_4, при цьому, у протоколі не вказано чому впізнання проводилось по фотознімку, а не по особі та походження вказаного фотознімку ОСОБА_4 в органу досудового слідства. Крім того, відповідно до протоколу, в порушення вимог ст. 174 КПК України наявні тільки дві фотографії інших осіб. У постанові також вказується на те, що впізнання підсудного ОСОБА_5 під час досудового слідства взагалі не проводилось. Суд також визнав, що в порушення вимог ст. 22 КПК України слідчий не вжив усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, при цьому, зазначивши, що 19.07.2012 року слідчий знав про намір потерпілого виїхати за межі України (т. 2, а. с. 156), що потерпілий тільки 22.07.2012 року виїхав за межі України. У постанові також вказується на те, що учасниками процесу в судовому засіданні не було заявлено жодних клопотань щодо виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України на підтвердження чи спростування позицій сторін. Крім того, у постанові вказується на те, що відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 16 липня 2012 року (т. 1, а. с. 1-2) підсудні відкрито викрали майно потерпілого, у тому числі ліки: «Hydrocortisone», «PARACETOMOL», RITALIN, ANTACID TABS, однак згідно з постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 16 липня 2012 року (т. 1, а. с. 60-61) у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в частині викрадення ліків «PARACETOMOL», «Hydrocortisone» за ч. 2 ст. 186 та ст. 357 КК України відмовлено на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, у зв'язку із чим суд уважав, що включення даних лікарських засобів до постанов про пред'явлення обвинувачення та обвинувального висновку за наявності не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та не включення ліків RITALIN, ANTACID TABS до вищевказаних постанов та обвинувального висновку є неправильним. Крім того, відповідно до постанови про притягнення як обвинуваченої ОСОБА_2 (т. 2, а. с. 138-140) остання викрала рюкзак потерпілого, у якому знаходилось його майно, при цьому, зазначено, що вартість майна встановлена згідно вищевказаного висновку експерта, яким згідно тексту постанови є висновок судово-медичного експерта № 488/2012 року від 26.07.2012 року, відповідно до якого (т. 2, а. с. 36-38) установлено ступінь тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8, а оцінка майна не проводилась. Указане порушення стосується також і постанов про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_4 (т. 2, а. с. 112-114), ОСОБА_5 (т. 2, а. с. 125-127) та обвинувального висновку в цій частині. З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку про те, що досудове слідство проведено неповно та однобічно, при його проведенні не були досліджені обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, що неповнота не може бути усунута судом при розгляді справи по суті, порушення кримінально-процесуального закону є істотними й такими, що перешкоджають постановити законний та обґрунтований вирок і про необхідність повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, у процесі якого необхідно встановити які грошові кошти та цінності задекларовані ОСОБА_8, установити які саме та яку кількість ударів кожен із підсудних спричинив потерпілому, провести з участю потерпілого та підсудних відтворення обстановки та обставин події ; шляхом проведення очних ставок усунути розбіжності в показах потерпілого ОСОБА_8 та підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, провести впізнання з потерпілим «наживо» ОСОБА_5 та ОСОБА_4, а також вжити інші передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи та усунення неправильності досудового слідства.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури м. Мукачева Кунак Н.О. вказує на те, що постанова судді є незаконною й підлягає скасуванню. Посилається на те, що оскільки потерпілий ОСОБА_8 є громадянином іншої держави, 22.07.2012 року виїхав за межі України, тому виконати з ним певні слідчі дії (відтворення обстановки та обставин події, очні ставки, впізнання) не можливо, що вказівки прокурора надавались, коли не було достовірно відомо про те, що потерпілий ОСОБА_8 залишив територію України. Маючи достовірні дані про те, що потерпілий ОСОБА_8 виїхав за межі України суд у постанові вказує на необхідність проведення з ним певних слідчих дій, заздалегідь знаючи, що виконати такі неможливо. Суд жодного разу не давав повідомлення про день і час розгляду справи потерпілому ОСОБА_8, при цьому, зазначаючи про необхідність з'ясування в нього певних обставин. Крім того, посилається на те, що підсудні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не заперечують своєї присутності при заподіянні потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, а оспорюють тільки мету та обставини своєї присутності при нападі, у зв'язку із чим суду необхідно дати відповідну правову оцінку їх показам, а не вказівку на проведення впізнання з потерпілим цих осіб. Також указує на те, що потерпілий ОСОБА_8 упродовж досудового слідства, перебуваючи на території України, давав чіткі, детальні, повні й логічні пояснення та покази ( т. 1, а. с. 60 ), з ним проведено ряд слідчих дій (т. 1, а. с. 161, 171, 222), у яких обставини, вказані ним не містять суперечностей і узгоджуються між собою та з іншими матеріалами справи. Показання потерпілого та первинні пояснення (т. 1, а. с. 34, 37) і показання підозрюваних ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 91, 118) не містять суперечностей та узгоджуються між собою. У подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які раніше були судимі та вчинили злочин у період іспитового строку, змінили показання, і стали давати інші показання, які не відповідають обставинам справи, тобто, покази підсудних містять розбіжності в частині спрямованості умислу, мотивів, мети та характеру дій кожного з учасників грабежу, суперечать іншим матеріалам справи, у зв'язку із чим необхідно надати їм критичну оцінку при постановленні судом рішення по суті. Судом не вжито заходів для того, щоб усунути ці розбіжності в судовому засіданні. Крім того, вказує на те, що проведення впізнання особи по фотознімкам допускається відповідно до ст. 174 КПК України й це не є порушенням кримінально-процесуального закону. Відповідно до показів підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_4, даних ними як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, останні перебували в районі залізничного вокзалу з метою виїхати в м. Івано-Франківськ, а тому можна зробити висновок про те, що слідчий просто був позбавлений можливості зробити впізнання «наживо». Окрім того, слідчий Гичка І.В. допитувався в ході судового слідства як свідок по справі, однак судом ці обставини про причини проведення впізнання по фотознімкам не з'ясовувались, хоча суд мав таку можливість. Також указує на те, що якщо суд протокол упізнання визнає таким, що складений із порушенням КПК України, то повинен обґрунтувати своє рішення, і дати йому належну правову оцінку, а не повертати кримінальну справу на додаткове розслідування із цієї підстави. Крім того, вказує на те, що суд не вправі повертати кримінальну справу на додаткове розслідування з підстави, на яку вказує в постанові - про безпідставне не включення ліків до постанов про пред'явлення обвинувачення та обвинувального висновку стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, оскільки цим погіршується становище підсудних і подальше збільшення об'єму обвинувачення можливе тільки за клопотанням прокурора або потерпілого та оскільки таке питання на розгляд сторін - учасників процесу, судом не ставилось. Прокурор також вважає, що в постанові про притягнення як обвинуваченої ОСОБА_2 слідчий у підтвердження розміру шкоди заподіяної потерпілому помилково посилається на висновок судово-медичної експерта № 488/ 2012 від 26.07.2012 року, яким установлено тяжкість тілесних ушкоджень спричинених потерпілому, що в цій частині в постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку має місце помилка (опечатка), яку можна уточнити в судовому засіданні, а саме : про який висновок експерта йде мова. Крім того, вказує на те, що оцінка майна знаходить своє підтвердження у висновку експерта Мукачівського відділення Закарпатської торгово-промислової палати за № ОМ 167 від 27.07.2012 року (т. 2, а. с. 16-25). З урахуванням наведеного, вважає, що судом не вжито всіх можливих заходів, спрямованих для усунення зазначених у постанові недоліків досудового слідства й безпідставно прийнято рішення про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування. Просить постанову скасувати, а кримінальну справи направити до Мукачівського міськрайонного суду для розгляду по суті.

Заслухавши доповідь судді про суть постанови, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, основні доводи апеляції, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію, окрім того, зазначивши, що окремі недоліки при розслідуванні кримінальної справи, на які посилається суд у постанові, тягнуть направлення справи на додаткове розслідування, пояснення адвоката ОСОБА_1, підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які постанову суду вважали законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що постанова суду підлягає до скасування з таких підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні шляхом більш ретельних і повних допитів підсудних, потерпілих, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, у тому числі перевірки нових даних про обставини, які мають значення для правильного вирішення кримінальної справи, витребування документів, огляду місця події та проведення інших процесуальних дій, а також шляхом дачі органу досудового слідства судових доручень у відповідності до ст. 315 - 1 КПК України й коли можливості усунення неповноти та неправильностей органа досудового слідства не вичерпані. Неприпустимим є повернення кримінальної справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які підтверджували б обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного й постановити згідно із ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи неповнота, на яку посилається суд першої інстанції, може бути усунута в судовому засіданні шляхом більш ретельних, детальних допитів підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ретельного дослідження зібраних по справі доказів.

Указані в постанові суду першої інстанції недоліки при розслідуванні кримінальної справи, у тому числі посилання на невиконання слідчим вказівок даних як заступником прокурора м. Мукачева, так і прокурором м. Мукачева про з'ясування розміру коштів та цінностей, які потерпілий ОСОБА_8 перемістив через митний кордон України, про проведення з ним певних слідчих дій : відтворення обстановки та обставин події, очних ставок, впізнання для з'ясування кількості ударів нанесених йому, усунення суперечностей у показаннях потерпілого та осіб, яким пред'явлено обвинувачення, колегія суддів не визнає істотними й такими, що обов'язково тягнуть направлення справи на додаткове розслідування. При цьому колегія суддів враховує, що у кримінальній справі зібрані наступні докази : протоколи огляду місця події, допит потерпілого ОСОБА_8, проведеного за його участю відтворення обстановки та обставин події з застосуванням технічних засобів, допит ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, в якості підозрюваних та обвинувачених, проведення за їх участю відтворення обстановки та обставин події в присутності адвокатів, пред'явлення підозрюваних осіб для впізнання, протоколи очних ставок, проведених між ОСОБА_8, з однієї сторони, та ОСОБА_3 і ОСОБА_2, з іншої, висновки товарознавчої та судово-медичної експертиз, які підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

Крім того, колегія суддів вважає, що вказуючи у постанові на необхідність проведення з потерпілим ОСОБА_8 певних слідчих дій, заздалегідь знаючи, що виконати такі неможливо, оскільки потерпілий виїхав за межі України, суддею не враховано вимоги п. 13 вищевказаної постанови Пленуму Верхового Суду України про фактичну неможливість їх проведення.

Колегія суддів також вважає, що проведення впізнання особи по фотознімкам не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону, що протокол даної слідчої дії підлягає до відповідної оцінки й тільки за певних обставин може бути визнаним недопустимим доказом.

Обґрунтованими визнаються й доводи апеляції про те, що суд не вправі повертати кримінальну справу на додаткове розслідування за відсутності клопотання прокурора або потерпілого для пред'явлення обвинувачення з урахуванням ліків «Hydrocortisone», «PARACETOMOL», RITALIN, ANTACID TABS, «Hydrocortisone», оскільки цим погіршується становище підсудних, що відповідно до ст. 276 КПК України є неприпустимим.

Окремі недоліки, а саме помилкове посилання в постанові про притягнення як обвинуваченої ОСОБА_2 та в обвинувальному висновку у підтвердження розміру заподіяної потерпілому шкоди на висновок судово-медичної експерта № 488/ 2012 від 26.07.2012 року, яким установлено тяжкість тілесних ушкоджень спричинених потерпілому й на які посилається суд у постанові можуть бути усунуті під час розгляду справи шляхом зміни (уточнення ) прокурором обвинувачення.

На будь-які інші порушення закону, у тому числі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для повернення справи прокурору для організації проведення додаткового розслідування, у постанові суду не вказується.

Отже, з наведеного витікає, що судом першої інстанції при направленні кримінальної справи прокурору для організації проведення додаткового розслідування не дотримані вимоги кримінально-процесуального закону.

Ураховуючи тяжкість злочину, у скоєнні якого ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення, дані про їх особи, запобіжні заходи щодо кожного залишити попередній - підписка про невиїзд.

Керуючись пунктами 11, 15 розділу Х1 «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (у редакції Закону України 1960 року), апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

апеляцію, яку подав старший прокурор прокуратури м. Мукачева, який приймав участь у розгляді справи, задовольнити, а постанову Мукачівського міськрайонного суду від 07 травня 2013 року, якою кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, кожного за ч. 2 ст. 186 КК України повернута прокурору м. Мукачева для організації проведення додаткового розслідування - скасувати.

Кримінальну справу направити на новий розгляд до того ж суду.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити попередні - підписка про невиїзд.

Судді: