АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11/796/1270/2013 Головуючий в І інстанції - Білоцерківець О.А.
Категорія - ст.368 ч.2 КК України Доповідач - Фрич Т.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.07.2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Фрич Т.В.,
суддів - Юрдиги О.С., Сітайло О.М.,
за участю прокурора - Глиняного С.В.,
засудженого - ОСОБА_1,
захисника - ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 на вирок Печерського районного суду м.Києва від 25.02.2013 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Печерського районного суду м.Києва від 25.02.2013 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Стеблів Корсунь-Шевченківського району Черкаської обл., раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в усіх підприємствах, установах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК Українизвільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням- з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов'язків згідно ст.76 КК України.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - заставу.
Згідно вироку, ОСОБА_1, працюючи на посаді інспектора відділу з питань наглядово-профілактичної діяльності Печерського РУ ГУ МНС України в м.Києві, обіймаючи посаду, пов»язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов»язків, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади чи службового становища, поєднаним із вимаганням 23.02.2011 року одержав від ОСОБА_3 хабар за наступних обставин.
22.02.2011 року інспектором Печерського РУ ГУ МНС України у м.Києві ТоміленкомО.В. проводилась планова перевірка протипожежного стану гуртожитку з вбудованими приміщеннями (орендарями), що знаходяться у АДРЕСА_1. При проведенні перевірки протипожежного стану територій орендарів вбудованих приміщень, зокрема офісних приміщень СПД «ОСОБА_4», старшим інспектором Томіленком О.В. встановлено ряд порушень, а саме: відсутність пожежної сигналізації, відсутність замірів опору ізоляції, не проходження навчання з правил пожежної безпеки, відсутність дозволу органів державного пожежного нагляду на початок роботи.
Того ж дня, витребувавши у представника ФОП «ОСОБА_4» - ОСОБА_3 документи на оренду приміщень, інспектор Томіленко О.В., будучи уповноваженим на проведення експертизи протипожежного стану приміщення та фіксування порушень, які підлягають обов'язковому усуненню піднаглядним суб'єктом, висловив вимогу ОСОБА_3 у передачі грошової винагороди - хабара у розмірі 3000 грн., за невідображення виявлених порушень у результатах перевірки, що потягне в подальшому видання дозволу органів державного пожежного нагляду на продовження роботи ФОП «ОСОБА_4». У випадку відмови від надання йому хабара інспектор висловив погрозу ОСОБА_3, що перешкодить діяльності ФОП «ОСОБА_4.».
23.02.2011 року, відповідно до попередньої домовленості, приблизно о 19 год. ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_3, яка діяла у своїх власних інтересах та інтересах свого чоловіка - ОСОБА_4, в приміщенні Печерського РУ ГУ МНС України у м.Києві, що розташоване у м.Києві по вул.Рибальській 14/16. Під час зустрічі ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 хабара - грошові кошти у сумі 3000 грн. за невідображення у результатах перевірки виявлених порушень в діяльності ФОП «ОСОБА_4.»
Одразу після цього ОСОБА_1 був затриманий співробітниками УБОЗ ГУ МВС України в м.Києві, якими під час огляду місця події було виявлено та вилучено предмет хабара - 3000 грн.
У поданій апеляційні скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_2 просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 25 лютого 2013 року скасувати та на підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) у зв'язку із закінченням строків давності та закрити провадження у справі. Апелянт, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилається на незаконність вироку суду у зв'язку із неправильністю застосування кримінального закону. В матеріалах справи немає доказів того, що з боку ОСОБА_1 були якісь погрози про вчинення або не вчинення ним дій, які б могли заподіяти шкоду правам та законним інтересам ФОП «ОСОБА_4», або за яких останній був вимушений дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо його прав і законних інтересів. Тому в діях ОСОБА_1 немає ознак вимагання хабара, встановлених у п.4 примітки до ст.368 КК України, у зв»язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України в редакції від 07.04.2011 року. Оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України є злочином невеликої тяжкості, тому ОСОБА_1 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
У поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок Печерського районного суду м.Києва від 25 лютого 2013 року скасувати та на підставі ст.49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.368 КК України у зв'язку із закінченням строків давності та закрити провадження у справі, посилаючись на аналогічні доводи, що і його захисник в апеляції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали подані апеляції та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, за обставин, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам і підтверджені наявними в матеріалах справи і дослідженими судом доказами, яким надана належна оцінка.
Є правильною кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.368 КК України.
Разом з тим, викладаючи в мотивувальній частині вироку об'єктивну сторону вчиненого ОСОБА_1 злочину - з використанням наданої йому влади та кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.368 КК України, суд безпідставно вказав на вчинення ним злочину з використанням службового становища.
Відповідно до посадової інструкції інспектора відділу з питань наглядово-профілактичної діяльності Печерського РУ ГУ МНС України в м.Києві, на ОСОБА_1 було покладено здійснення наглядово-профілактичної діяльності у територіальній зоні, у тому числі, проведення планових та позапланових перевірок протипожежного стану об'єктів; контроль виконання на об'єктах та громадянами вимог законодавства з питань пожежної безпеки; проведення експертизи протипожежного стану об'єктів, тощо.
Перелік повноважень ОСОБА_1 свідчить, що він 22.02.2011 року, проводячи планову перевірку протипожежного стану гуртожитку з вбудованими приміщеннями, був наділений владними повноваженнями щодо здійснення державного контролю за дотриманням протипожежної безпеки, тобто виконував функції представника влади.
З наведених підстав ознака об'єктивної сторони злочину « з використанням службового становища» підлягає виключенню із вироку.
Крім того, невірно визначені функціональні обов'язки ОСОБА_1 призвели до невірного призначення додаткового покарання.
Так, за вироком суду ОСОБА_1 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади по виконанню організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 3 роки.
Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», правоохоронні органи- це органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
ОСОБА_1, будучи наділений вказаними вище владними повноваженнями, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про пожежну безпеку, здійснював правоохоронні функції, тому додаткове покарання судом першої інстанції призначено невірно, у зв'язку із чим ОСОБА_1 має бути призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах та органах влади.
Доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 щодо необхідності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року), оскільки докази щодо погроз про вчинення або не вчинення дій, які б могли заподіяти шкоду правам та законним інтересам ФОП «ОСОБА_4» відсутні, не заслуговують на увагу з наступних підстав.
З п.4 примітки до ст.368 КК України випливає, що вимагання хабара - це вимаганням службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Згідно показань свідка ОСОБА_3, вона не мала намір давати хабара і намагалась з'ясувати у ОСОБА_1 як на законних підставах можливо усунути виявлені порушення законодавства, однак останній не лише схиляв її до дачі хабара замість витрат на усунення порушень, а і стверджував, що у разі відмови вони будуть відображені в акті перевірки, що потягне негативні наслідки для підприємства та перешкодить діяльності ФОП «ОСОБА_4», що свідчить про порушення законних прав та інтересів ФОП «ОСОБА_4».
Доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 щодо необхідності звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності і закриття справи апеляційним судом, є необґрунтованими, оскільки для цього відсутні підстави.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2 - залишити без задоволення.
В порядку ст. 365 КПК України 1960 року, вирок Печерського районного суду м.Києва від 25.02.2013 року щодо ОСОБА_1 - змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 та призначення йому додаткового покарання.
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_1 вчинення злочину з використанням наданого йому службового становища.
Призначити ОСОБА_1 додаткове покарання за ч.2 ст.368 КК України у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах та органах влади строком на 3 роки.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
С У Д Д І:
_______________ _______________ _______________